[ccibomb@CRG]# _bykim

< 기초적 사실관계 >

甲은 2015. 1. 20. 乙에게 甲 소유의 Y 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매도하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약의 내용은 다음과 같다.

“매매대금을 5억 원으로 하되, 계약금 5,000만 원은 계약 당일 지급하고, 중도금 2억 원은 2015. 4. 15.에 지급하고, 잔금 2억 5,000만 원은 2015. 8. 10. 소유권이전등기서류를 교부받음과 동시에 지급하기로 한다.”

[ 아래의 각 문제는 독립적이며, 공휴일 여부는 고려하지 말 것 ]

< 추가된 사실관계 >

乙은 이 사건 계약에 따라 계약 당일 甲에게 계약금 전부를 지급하였고, 2015. 4. 15. 중도금 전부를 지급하였다.

그 무렵 이 사건 토지를 포함한 주변 일대가 ｢도시개발법｣에 따라 도시개발계획이 결정되어 도시개발구역 지정 고시가 이루어졌고, 이로 인하여 이 사건 토지의 가격상승이 기대되자 甲은 乙과 매매계약을 체결한 것을 후회하였다. 평소 丙은 이 사건 토지에 건물을 신축하여 식당을 운영할 계획을 가지고 있었는데, 우연히 甲이 이 사건 토지에 대한 매매를 후회한다는 사실을 알게 되었다. 이에 丙은 이 사건 토지에 대한 매매계약이 있음을 알면서도 甲과 교섭하여 2015. 7. 5. 이 사건 토지에 대하여 대금을 7억 원으로 하는 매매계약을 체결하고, 2015. 8. 4. 매매대금 전액을 지급하고 소유권이전등기를 넘겨 받았다.

< 문제 >

1. 乙은 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 넘겨받거나, 자신의 손해를 보전 또는 최소화하기 위한 법적조치를 취하려 한다.

가. 乙이 甲을 상대로 이 사건 토지에 대한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 경우 인용가능 여부 및 그 논거를 서술하시오(단, 소송에서 예상가능한 항변은 모두 주장된 것으로 한다). (10점)

1. 결론
을의 인용청구는 인용될 수 없다.

2. 논거
가. 을의 소유권이전등기청구권 발생
을은 2015. 1. 20. 갑과 Y토지를 매수하기로하는 매매계약을 체결하였으므로, 갑의 항변이 이유없는 한 을의 소유권이전등기청구는 인정된다.

나. 갑의 이행불능 항변
1) 부동산 이중매매의 효력
계약자유의 원칙상 부동산 이중매매는 원칙적으로 유효하다. 그러나 판례에 의하면, '매도인의 배임행위와 제2매수인이 매도사실을 알고도 매도를 요청하거나 유도하여 또는 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극가담하여 매매계약에 이르는 정도가 되면 부동산의 이중매매는 반사회적 법률행위로서 무효가 된다.'
2) 사안의 경우
제2매수인 병은 Y토지에 대한 매매계약이 있음을 알면서 갑과 교섭한 것에 불과하므로 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다. 따라서 갑과 병의 이중매매는 유효하여 병이 유효하게 소유권을 취득하므로, 갑의 을에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다.

나. 乙이 甲을 상대로 금전지급을 구하는 청구를 하려고 하는 경우 가능한 권리구제 수단 및 그 논거를 서술하시오. (20점)

1. 가능한 권리구제 수단
을은 갑에게 이행불능에 의한 i)계약의 해제와 원상회복청구권의 행사, ii)손해배상청구, iii)대상청구권 행사를 할 수 있고, iv)불법행위에 의한 손해배상청구도 할 수 있다(청구권 경합).

2. 논거 
가. 이행불능에 의한 계약의 해제와 원상회복청구권의 행사
(계약의 해제) 판례에 따르면, 이행불능의 경우 채권자 을은 이행의 최고 없이 또 자신의 잔대금지급 의무의 이행제공을 할 필요없이 계약을 해제할 수 있다(민법 제546조). 
(원상회복청구) 계약이 해제되면 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의무가 있고(민법 제548조 제1항), 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다(동조 제2항). 이때 당사자 사이에 약정이율이 있으면 그 약정이율이 우선 적용되고, 사안과 같이 약정이율이 없으면 민사 또는 상사 법정이율이 적용된다.
(사안) 사안의 경우, 을은 갑에게 계약금 5천만원 및 계약금 수령일 2015. 1. 20.부터 완제일까지 연 5% 민사 법정이자, 중도금 2억원 및 중도금 수령일 2015. 4. 15.부터 완제일까지 연 5% 민사 법정이자를 붙여서 반환을 청구할 수 있다.

나. 이행불능에 의한 손해배상청구
(전보배상) 이행불능시 본래의 급부를 목적으로 하는 청구권은 소멸하고 그에 갈음하여 전보배상청구권이 성립한다. 손해배상액의 산정시기는 이행불능당시를 기준으로 한다.
(사안) 을은 이행불능 당시인 2015. 8. 4.을 기준으로 Y토지의 시가를 산정하여 전보배상을 청구할 수 있다.

다. 이행불능에 의한 대상청구권 행사
(대상청구권 인정여부) 판례에 의하면, 민법에는 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 부정할 이유가 없다고 하여 일반적으로 인정한다. 
(요건) i)물건,권리의 급부를 목적으로 하는 채권일 것, ii)급부가 후발적 불능일 것, iii)이행의 목적물에 갈음하는 이익(대상)을 취득할 것, iv)쌍무계약의 경우 채권자의 상대방에 대한 반대급부가 이행가능할 것을 요한다.
(사안) 사안에서 갑은 소유권이전등기의무가 후발적 불능이 되었으며, 이로 인하여 갑이 이행목적물에 갈음하는 이익을 취득하였으므로, 을은 갑에게 그 대상이익을 청구할 수 있다.

라. 불법행위에 의한 손해배상청구
(요건 및 사안) i)가해자인 갑의 가해행위, ii)위법성, iii)고의, iv)손해발생, v)인과관계가 모두 인정된다. 따라서 을은 갑에 대하여 불법행위에 의한 손해배상청구를 할 수 있다(민법 제750조). 
(청구권 경합) 판례에 따르면, 불법행위에 의한 손해배상청구권은 채무불이행(이행불능)에 의한 손해배상청구권과 경합하여 발생한다. 을은 그 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있다.

< 변경된 사실관계. 다만 제2문의2 문제 1에서 추가된 사실관계와는 별개임 >

乙은 계약금 마련에 곤란을 겪다 계약체결 당일 계약금 중 2,000만 원만을 지급하고 나머지 계약금을 지급하지 못하고 있었다. 이런 상태에서 甲이 丙의 매수 제안을 받게 되자 甲은 2015. 4. 15. 乙에게 2,000만 원의 배액인 4,000만 원을 제공하면서 내용증명우편을 통해 계약해제의 의사표시를 하였고, 위 내용증명우편은 2015. 4. 17. 乙에게 도달하였다.

이에 대하여 乙은 자신이 계약금의 일부를 지급하지 못한 것은 잘못이나, 그렇다고 하더라도 甲이 계약해제를 위해 지급할 금원은 4,000만 원이 아닌 계약금의 배액인 1억 원이므로 계약은 여전히 유효하다고 주장한다.

< 문제 >

2. 이 경우 甲의 계약해제는 적법한 것인지에 대한 결론과 그 논거를 서술하시오. (10점)

1. 결론
갑의 계약해제는 적법하지 않다.

2. 논거
가. 계약금 계약의 성립여부
(판례) 계약금계약은 요물계약으로서 약정한 계약금이 현실적으로 교부되어야 성립한다.
(사안) 사안에서 갑과 을은 계약금을 5천만원으로 약정하였으나 매매계약 당시에는 계약금 2천만원만 교부되었으므로 아직 계약금 계약이 성립하지 않았다.

나. 계약금이 일부 지급된 경우, 해약금 해제의 가부
(요건) 해약금 해제는 i)계약금을 교부하였을 것, ii)다른 약정이 없을 것, iii)당사자 일방이, iv)이행에 착수하기 전에, v)교부자는 계약금 포기, 수령자는 배액상환할 것, vi)해제의 의사표시와 도달을 요건으로 한다(민법 제565조 제1항).
(판례) 판례는 '교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금 계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다.'고 하였으며, 특히 '계약금 일부만 지급된 경우 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 하였다. 
(사안) 사안에서 갑이 을로부터 수령한 2천만원의 배액인 4천만원을 제공하였다고 하더라도 매매계약은 해제되지 않으며, 약정계약금 5천만원의 배액인 1억원을 상환하였어야 적법하게 해제할 수 있다.