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[주권발행 전 주식양도]

1. 의의
(1) 회사가 아직 주권을 발행하지 않았다면 원칙적으로 주식을 양도할 방법이 없음
(2) 회사가 설립된 이후 또는 신주발행의 효력이 발생한 이후 상당한 기간이 지나도록 주권을 발행하지 않은 경우에는 사실상 주주의 투하자금 회수가 봉쇄되는 결과가 됨
(3) 335조 3항은 두 가지 대립되는 요청을 조화시키는 방법으로 ① 주권을 발행해야 할 시점으로부터 6월이 될 때까지는 주식양도의 원칙을 관철하여 주주의 이익을 희생하고, ② 그 이후에는 그 원칙을 폐기하여 주권이 없이도 주식을 양도할 수 있도록 함으로써 주주의 투하자본 회수를 더 우선시 함

*2. 6월이 경과하기 전 주식양도의 제한
(1) 6월이 경과하기 전의 주권발행 전 주식양도는 회사에 대하여 효력이 없음 ☞ 회사도 임의로 그 양도의 효력을 인정할 수 없음
 ☐ 회사가 그 요청에 응하여 양수인에게 주권을 발행해 주더라도 주권으로서의 효력이 없다고 봄(86다카982, 983)

(2) 주권발행 전 주식양도는 회사에 대해서만 효력이 없을 뿐 당사자 사이에서 채권적 효력은 있음
 ☐ 회사가 장차 양도인에게 주권을 발행하면 양수인이 양도인에게 주권의 교부를 청구할 수 있을 뿐만 아니라, 양수인이 양도인의 주권발행청구권을 대위행사하여 양도인에게 주권을 발행할 것을 회사에 청구할 수 있음(82다카21)

(3) 335조 3항은 단순히 신주발행의 경우에만 적용되는 것이 아니라 회사가 주권을 발행해야 하는 모든 상황에 적용
 ☐ 주식병합의 경우 회사는 그 효력이 발생하는 주권제출기간 만료시(441조) 신주권을 발행해야 하는데, 회사가 신주권을 발행하고 있지 않은 경우에는 주권제출기간 만료시를 기준으로 하여 6개월을 따져 같은 법리가 적용(2011다62076)

*(4) 회사성립 또는 신주의 납입기일 후 6월 이내에 주권발행 전 주식양도가 이루어진 경우 6월이 경과하면 그 하자가 치유되는지 여부
 ☐ 통설은 어차피 6월이 경과한 다음에는 주권 없이도 양도할 수 있으므로, 그 하자의 치유를 부인하는 것은 다시 양도계약을 체결하도록 하는 번거로움만 가져올 뿐이라는 근거에서 하자의 치유를 긍정
 ☐ 판례도 마찬가지로 하자의 치유를 인정하여 6월이 경과함으로써 회사에 대하여 효력이 생긴다고 봄(2011다62076, 62083)

*3. 6월이 경과한 후 주식양도의 효력
(1) 양도의 허용: 회사성립 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 않으면 주주는 주권 없이도 주식을 양도할 수 있음(335조 단서)
 ☐ 양도의 효력을 회사에 대하여 주장할 수 있다는 것 ☞ 양수인은 회사에 명의개서를 청구할 수 있음
  ㅇ 주권이 없어 그 적법한 소지인이라는 추정을 받을 수 없기 때문에, 양수인이 명의개서를 청구하기 위해서는 양도계약서의 제시 등 양도사실을 입증해야 하고, 회사도 양도사실에 관한 증명이 있는 이상 명의개서를 거절할 수 없음(94다47728)

*(2) 양도방법: 상법이 주권발행 전 주식양도의 방법을 따로 정하고 있지 않기 때문에 그 양도방법은 지명채권 양도방법에 따라 이루어질 수밖에 없음
 ☐ 통설은 민법 제450조에 따라, ① 당사자의 의사표시만으로 주식이 양도되지만, ② 회사에 대한 대항요건으로서 양도인의 통지 또는 회사의 승낙을 요하며，③ 제3자에 대한 대항요 건으로는 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 요한다고 설명

*A. 회사에 대한 대항요건: 양수인이 회사에 명의개서를 청구할 수 있는 방법에는 ① 양도인의 통지 또는 회사의 승낙이라는 지명채권 양도의 대항요건을 갖추거나, ② 자신이 적법하게 주식을 양수했다는 사실을 회사에 입증하는 두 가지 방법이 있음
 ☐ 판례도 “주권발행 전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개 서를 청구할 수 있다”고하여 후자의 방식을 인정(2015다71795)

*B. 제3자에 대한 대항요건(주식을 이중으로 양도한 경우): 민법의 지명채권 양도의 법리에 따라 확정일자 있는 증서에 의한 통지 또는 승낙을 기준으로 권리의 귀속을 결정
 ☐ 甲이 주권발행 전 주식양도로 乙에게 주식을 양도하고 乙이 명의개서를 하였는데, 계속 주권이 발행되지 않음을 이용하여 다시 丙에게 이중양도를 하고 바로 확정일자 있는 증서로 회사에 통지한 경우, 누가 주주권을 취득하는가? ☞ 丙이 주주
  ㅇ 판례는 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시를 기준으로 결정한다는 입장(2005다45537)
  ㅇ 확정일자 자체의 선후가 아니라 그 양도통지가 도달한 일자의 선후가 기준이라는 점과 명의개서를 하였다고 해서 주주의 지위가 창설되는 것은 아니기 때문에 명의개서 여부는 이 우열의 결정과 상관이 없다는 점을 주의(2017다221501)
 ☐ 모든 통지가 확정일자 있는 증서에 의하지 않은 경우는 어떻게 정하는가? ☞ 누구도 제3 자에 대한 대항요건을 갖추지 못하였기 때문에, 서로 우열을 주장할 수 없음
  ㅇ 누가 명의개서를 하였는지는 여전히 상관이 없음
 ☐ 위 사례에서 만일 丙이 확정일자 있는 증서에 의하지 않고 단순히 양도의 통지나 승낙의 요건을 갖춘 것에 불과하다면 丙은 乙에 대한 관계에서 우선적 지위를 주장할 수 없고, 회사에 대하여도 乙의 명의개서를 말소하고 丙 명의로 명의개서할 것을 청구할 수 없음 (2009다88631)
  ㅇ 회사가 丙의 청구를 받아들여 설사 명의개서를 해주었더라도 이는 무효이고 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있는 자는 여전히 乙임(2009다88631)