[경찰행정법 사례03] 선례에 반한 영업정지처분 사건-3

[경찰행정법 사례03] 선례에 반한 영업정지처분 사건-3

 

「식품위생법」 제75조는 유해식품을 판매한 자에 대해서는 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 각 지역 간 제재처분의 불균형이 문제되자, 보건복지부는 보건복지부령으로 제재처분의 기준을 정하였다. 보건복지부령은 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 1회 위반에 대해서는 1월의 영업정지로 규정하고 있다. 그런데 A시의 시장 乙은 유해식품을 판매하다 처음 적발된 甲에 대하여 3월의 영업정지처분을 내렸다.

甲은 보건복지부령이 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 2회 위반에 대해서는 영업정지 6월의 가중제재처분을 규정하고 있다는 사실을 알고는 영업정지 취소소송을 제기하였는데, 취소소송의 진행 도중에 위 영업정지 기간은 도과하게 되었고, 동시에 甲이 판매한 식품은 유해하지 않다는 식품의약품안전청의 최종 조사결과가 나왔다.

(※ 단, 사례에 제시된 법령내용은 실제 법령에 부합하는 것으로 간주할 것)

 

[문3] 甲이 영업정지처분 취소소송을 포기하고, 별도로 위법한 영업정지처분을 이유로 국가배상을 청구한다면 법원은 영업정지처분의 위법성을 판단할 수 있는가? (15점)

 

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

영업정지처분의 위법을 주장하며 甲이 제기한 국가배상청구 소송에서 수소법원이 선결문제로 영업정지처분의 위법성을 판단할 수 있는지 여부와 관련하여 국가배상책임의 성질과 구성요건적 효력이 문제된다.

 

Ⅱ. 국가배상책임의 성질

⑴학설은 ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립한다. ⑵생각건대 손해전보와 동시에 행정통제의 기능을 수행하고 손해의 원인행위가 공권력 행사인 점에서 공법상 책임설이 타당하나, ⑶판례는 국가배상법을 민법의 특별법으로 보는 사법상 책임설의 입장이다. 이하에서는 판례의 견해에 따라 민사법원에서 소송이 이뤄짐을 전제로 검토한다.

 

Ⅲ. 행정행위의 위법성의 정도

행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, 민·형사법원도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다. 따라서 영업정지처분의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, 영업정지처분의 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

 

Ⅳ. 구성요건적 효력과 선결문제

1. 구성요건적 효력

행정행위의 하자가 중대명백하여 당연무효가 아닌 단순위법·부당한 경우, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 ①처분청 ②행정심판위원회 및 ③취소소송의 수소법원 외 다른 모든 국가기관은 그의 존재를 전제로 하여 특정한 법률효과의 구성요건을 파악해야하는 구속력

2. 공정력과의 구별

학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉘나 오늘날 다수설은 상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 타 국가기관에 대한 구속력인 구성요건적 효력을 구별한다.

3. 선결문제

민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다. 행정소송법 제11조가 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어 사안과 같이 처분의 위법여부가 문제되는 경우 견해의 대립이 있다.

4. 민사법원에서 행정행위의 위법여부가 선결문제인 경우

⑴학설은 ①구성요건적 효력은 적법성 추정이고 행정소송법 제11조는 열거규정이므로 심리할 수 없다는 부정설과, ②구성요건적 효력은 유효성의 통용에 불과하고 同 규정은 예시규정이므로 민사법원에서 심리할 수 있다는 긍정설로 나뉜다.

⑵판례는 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분이 위법임을 전제로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 긍정설의 입장이다.

⑶생각건대 구성요건적 효력의 본질은 유효성 추정이므로 민사법원이 행정행위의 위법성을 심사할 수 있다고 보는 것이 타당하고, 甲의 국가배상청구에 대해 수소법원은 영업정지처분의 위법성을 판단할 수 있다.

 

Ⅴ. 사안의 해결

甲의 영업정지처분 위법을 이유로 한 국가배상청구소송에 대해 수소법원이 민사법원이더라도 당해 영업정지 처분의 위법성을 심사할 수 있는 것이 타당하고, 구성요건적 효력에 저촉되지 않는다.