[경찰행정법 사례04] 재개발조합 신고묵살 사건-1

[경찰행정법 사례04] 재개발조합 신고묵살 사건

 

A재개발조합 사무실에는 “조합원총회를 개최하면 깡그리 죽여버리겠다”는 협박전화가 수 회 걸려왔고, 조합장 甲과 함께 재개발사업을 주도하던 조합원 2명이 폭력배로부터 이유없이 각목으로 구타당하여 팔이 부러지는 사건도 발생했다. 그리고 조합장 甲이 우려한대로 총회 당일 실제로 재개발사업의 이권을 노린 폭력조직의 총회장 난동으로 A재개발조합은 수 천 만원 상당의 사무실집기 및 시설이 파손되고 甲을 포함한 다수의 조합원이 중상을 입는 피해를 당하였다. 이에 조합장 甲은 수회 112신고를 통해 경찰권의 발동을 요청하였으나 관할경찰서장 乙은 관내에서 개최하는 대규모 국제회의 경비업무에 모두 동원되어 경찰관이 없다는 이유로 아무런 조치를 취하지 아니하였다.

 

[문1] 甲은 경찰권의 발동을 요청할 권리가 있는가? (25점)

 

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 경찰권의 발동을 요청할 권리와 관련하여 경찰개입청구권이 인정되는지, 만약 인정된다면 그 성립요건은 무엇인지, 특히 경찰의 재량권이 영으로 수축하는지 여부가 문제된다.

 

Ⅱ. 경찰개입청구권 성립 여부

1. 의의 - 사인이 자기의 이익을 위하여 경찰행정청에게 경찰권 발동을 청구할 수 있는 공법적인 권리이다. 자기에게 수익적인 경찰처분을 요구하는 권리로서, 실체적· 적극적 이행청구권이자, 사전예방적·사후구제적 권리이다.

2. 인정여부

⑴학설은 ①긍정설(생명·신체 등 중대한 법익에 대한 위험은 재량에 맡길 수 없고, 개인적 공권의 확대에 따라 일정한 요건 하에 인정)과, ②부정설(행정권 발동은 행정청의 재량이며, 사인의 이익은 반사적 이익에 불과하여 발동 불가)로 나뉜다.

⑵판례는 항고소송에서는 부정, 국가배상소송에서는 제3자의 법률상 이익이라는 표현을 사용하며 인용(김신조 무장공비사건, 김제시 트랙터사건)하여 명시적이지는 않지만 긍정하고 있다.

⑶생각건대, 국민의 폭넓은 권리보호를 위해서 긍정하는 것이 타당하다.

3. 공권 성립 요건

⑴강행법규성

①강행법규에 의해 행정주체에게 일정한 행위를 하여야 할 의무가 부과되고 있어야 한다. 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축)뿐 아니라 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정하고 있다.

②사안의 근거법규는 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제6조제1항으로 보이며, 통설·판례인 종합설에 의할 때 재량행위로 판단되므로 재량이 0으로 수축되어야만 개입의무가 있고 그 이전에는 무하자재량행사의무만 인정된다.

③재량권 0으로의 수축되는 경우는, ⒜국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것, ⒝행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것, ⒞피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어질 수 없을 것 등이 인정되어야 한다.
(참고로 이와 같은 법령상 의무 외에 조리상 안전확보 작위의무도 인정될 수 있다. 국민의 생명·신체·재산 등의 보호를 위해 국가에게 인정되는 조리상의 의무를 말한다. 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 국가는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하였다.)

④사안의 경우, ⒜수천만원 상당의 사무실 집기 및 시설이 파손되고 다수의 조합원이 중상을 입는 등의 사태는 재산 및 신체상 중대한 법익에 대한 구체적 위해 사안으로서, 폭력조직의 난동으로 인해 이미 손해가 현실화 되었고, ⒝경비업무에 동원되지 않는 경찰관이 없다는 것이 위 사태와 비견될만한 다른 보호법익의 문제라고 보기 힘들고, 경찰력의 투입으로 범죄를 제압하고 질서를 유지할 수 있으며, ⒞폭력조직의 난동을 개인인 甲이 스스로 제압하는 것을 기대하기 어렵다. 따라서 경찰재량이 영으로 수축하여 甲에게는 경찰개입청구권이 인정된다.

 

⑵사익보호성-강행법규가 공익과 함께 사익의 보호를 목적으로 하고 있어야 한다.

①학설은 당해법률의 규정과 취지만을 고려하는 견해부터 관련법률의 취지까지 고려하는 견해, 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해로 나뉜다.

②판례는 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다.

③국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권까지 고려하는 것이 타당하다. 사안에서 근거법률인 경직법 제6조제1항이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것을 넘어 위험에 직면한 개인의 생명·신체·재산 등 구체적 안전과 이익 보호를 위한 목적으로 해석되므로 사익보호성이 인정된다.

 

Ⅲ. 사안에의 적용

관할 경찰서장 乙의 경찰권 발동여부는 경찰재량에 속하나, 사안의 경우 예외적으로 경직법 제6조제1항에 의해 강행법규성과 사익보호성이 인정되므로 재량권이 0으로 수축하여, 조합장 甲에게는 경찰권 발동을 요청할 권리가 인정된다.