[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건-3

[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건-3

 

甲은 만17세의 미성년자임에도 면허 없이 오랫동안 차량 피자배달 아르바이트를 해온 터라 운전에는 자신이 있었지만, 계속 무면허운전으로 배달을 하게 되면 ‘언젠가는 적발되지 않을까’하는 걱정에 살얼음판을 걷는 마음이었다. 그러던 중 甲은 운전면허를 취득하는 묘안을 짜내게 되는데, 바로 자신과 닮은 형의 이름으로 운전면허시험에 응시하기로 한 것이다. 결국, 甲은 면허시험에 합격함으로써 제1종 보통 자동차 운전면허를 취득하였다. 그리고 시간이 흘러 甲이 만20세가 되어 차량을 운전하여 가고 있었는데, 甲이 결격사유 있었음에도 사술로 면허를 받았다는 첩보를 수집한 경찰관에게 적발되었다. 그리고 경찰은 甲의 운전행위를 무면허운전에 해당한다고 보아 도로교통법위반죄로 입건하였다.

 

[문3] 형사법원은 甲에 대해 어떠한 판결을 하여야 하는가? (15점)

 

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

형사법원이 甲의 운전행위에 대해 무면허 운전으로 판단하기 위해서는 운전면허 처분의 효력이 부인되어야 하는 바, 이와 관련하여 구성요건적 효력과 선결문제를 검토한다.

 

Ⅱ. 위법성의 정도

행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, 형사법원도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다. 따라서 사안의 甲의 운전행위의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

 

Ⅲ. 구성요건적 효력

1. 의의

행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효하게 통용되는 힘이다.

2. 공정력과의 관계

⑴구별여부에 대해 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉜다. 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다. ⑵생각건대, 양자를 구별하는 것이 타당하므로 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결하여야 한다.

 

Ⅳ. 선결문제

⑴민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다.

⑵행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있고, 나머지 사항에 대해서는 견해가 대립한다. 사안에서 문제되는 경우는 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우에 해당한다.

 

Ⅴ. 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우

1. 행정행위가 당연무효인 경우

행정행위가 당연무효인 경우에는 구성요건적 효력이 발생하지 않으므로 형사법원은 행정행위가 무효임을 전제로 본안판단이 가능하며, 판례도 동일한 입장이다.

2. 행정행위에 취소사유가 있는 경우

⑴학설

①소극설은 구성요건적 효력은 유효성 추정이므로 형사법원은 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무를 판단할 수 없다는 견해이다.

②적극설은 형사소송의 특수성에 비추어 피고인의 인권보장과 신속한 재판을 받을 권리를 위해 행정행위의 효력을 판단할 수 있다는 견해이다.

⑵판례

연령미달자에 대한 운전면허는 당연무효가 아니고 취소되지 않는 한 유효한 것으로 무면허 운전에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장이다.

⑶검토

구성요건적 효력의 본질이 유효성의 추정임을 감안할 때 소극설이 타당하다.

 

Ⅵ. 사안에의 적용

사안에서 미성년자 甲의 운전면허는 취소사유에 해당하는 하자가 있고, 그에 따라 구성요건적 효력이 있다. 그러므로 권한있는 행정청에 의해 취소되지 않는 한 일응 유효한 것으로 통용되고, 형사법원은 甲에 대한 운전면허를 유효한 것으로 보아야 하며, 그 결과 甲의 운전행위를 무면허운전이라고 판단할 수 없다.