[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건-1

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

 

[문1] 甲은 [별표28]의 획일적 적용은 부당하다고 항변하고 있다. 甲의 항변을 검토하라. (15점)

 

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

관할 경찰기관이 [별표28]을 획일적으로 적용한 것의 적법여부는 [별표28]의 법규성 여부에 따라 판단할 문제이므로 동 별표의 법적성질이 문제된다.

 

Ⅱ. [별표28]의 법적성질

1. 법규명령 형식의 행정규칙인지 여부

⑴법규명령 형식의 행정규칙은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하여 행정규칙의 실질을 갖는 것을 말한다. ⑵사안의 도로교통법 시행규칙 [별표28]은 사무처리준칙에 불과하나 법규명령 형식을 갖추고 있으므로 이에 해당한다.

2. 법규명령 형식의 행정규칙의 법적성질

⑴학설

①법규명령설은 형식을 중시하여 법적안정성 측면에서 법규명령으로 보는 견해이다.

②행정규칙설은 실질적 내용을 중시하여 구체적 타당성 측면에서 행정규칙으로 보는 견해이다. ③수권여부기준설은 법률의 수권에 근거한 경우 법규명령, 위임없이 제정된 경우 행정규칙으로 보는 견해이다.

⑵판례

제재적 처분의 형식에 따라 달리 판단한다. 대통령령인 시행령 별표는 법규명령으로, 부령인 시행규칙 별표는 행정규칙으로 본다. 그러나 최근에는 (구)청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 법규명령으로 보면서도 과징금 액수를 정액이 아닌 최고한도액으로 보아 재량의 여지를 인정하였다.

⑶검토 및 사안의 경우

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 따라서 사안의 [별표OA8]은 법규명령에 해당한다.

 

Ⅲ. [별표28]에 따른 벌점부과의 위법여부

1. 기속행위와 재량행위의 구별

⑴기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 종합설의 견해대립이 있다. ⑵통설과 판례는 처분의 근거법규정의 형식·체제·문언상 표현을 우선적으로 고려하고, 불분명한 경우 행정분야의 주된 목적·특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야한다는 종합설의 입장이다.

2. 법규명령으로 보는 경우

⑴외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다. 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다. ⑵대법원은 사안의 도로교통법 시행규칙상 벌점에 대하여 “최고한도로 규정한 것이라고 볼 만한 아무런 근거가 없다”라고 판시하여, 획일적으로 받는 확정점수임을 명확히 했다. ⑶사안의 [별표28]은 위반유형별로 점수를 세분화하여 구체적으로 벌점을 정한 것으로 보아 확정점수로 보아야할 것이다. 기속행위이므로 甲에게 별표 기준대로 벌점을 부과한 것은 적법하다.

3. 행정규칙으로 보는 경우

⑴벌점부과의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

⑵비례의 원칙 위반여부

①의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

②내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

③ 사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 적은 벌점을 통해서도 행정목적 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

 

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 벌점15점 부과는 기속행위로서 적법하다. 나아가 행정규칙설에 따를 경우 재량행위라 할 것이므로 비례의 원칙에 위반되어 위법하다고 할 것이다.