[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건-2

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

 

[문2] 위 벌점 15점을 더함으로써 甲의 연가나 누적 벌점이 125점이 되어 면허취소를 당하였다. 甲이 면허취소에 대하여 항변할 수 있는 근거를 검토하라. (20점)

 

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 면허취소는 강학상 행정행위의 철회로서 도로교통법 시행규칙 [별표28]에 근거한 것이므로, 동 처분의 위법여부는 [별표28]의 법적성질에 따라 판단해야 한다. 법규명령으로 보는 경우, 법규성이 인정되므로 일응 기속행위로서 누산점수 기준에 따른 것은 타당하지만 감경기준을 전혀 고려하지 않은 것을 따져야 하며, 행정규칙으로 보는 경우 상위법률인 도로교통법 제93조 제1항이 근거조항이 되므로 재량행위의 일탈·남용 여부가 문제된다.

 

Ⅱ. [별표28]을 법규명령으로 보는 경우

1. 누산점수 기준 관련

법규성을 긍정하는 경우 누산점수 초과에 따른 면허취소는 일응 기속행위가 되어, 해당 누산점수가 되어버린 甲에 대한 면허취소 처분은 적법한 것으로 보인다.

2. 감경기준 관련

⑴감경기준

[별표28]은 누산점수로 인한 면허취소 처분에 있어 “운전이 가족의 생계를 유지하는 수단이 되는 사람”의 경우 감경하도록 규정하고 있으나, 사안에서 경찰이 이에 대한 검토를 한 흔적이 보이지 않는 바, 판단여지에 대해 검토하여야 한다.

⑵판단여지 의의 및 인정여부

법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한되는 것을 말한다. 재량과의 구별필요성에 대해 긍정설과 부정설이 대립하는데, 양자는 인정근거와 구조가 다르고 입법부와 법원이 그 인정주체로서 차이가 있으므로 구별긍정설이 타당하다.

⑶판단여지의 적용범위

①각종 평가나 시험 등 비대체적 결정, ②독립된 합의제 기관의 구속적 가치평가 결정, ③출국금지 등 미래예측 결정, ④행정정책 영역의 형성적 결정 등에 해당할 경우 인정된다. 사안은 비대체적 결정에 해당하므로 판단여지가 인정된다.

⑷판단여지의 한계

①판단여지가 인정되는 경우에도 사법심사가 배제되는 것은 아니며 사법심사의 강도가 약해질 뿐이다. 판단에 자의가 개입되거나 경험칙에 위배되는 등 판단의 일탈·남용, 판단권의 영으로의 수축시 사법심사가 가능하다.

②판단기관의 적법구성, 절차규정 준수여부, 행정법 일반원칙 위배여부, 정당한 사실관계 기초여부를 기준으로 위법성을 판단한다.

3. 사안의 경우

별표의 법규성을 긍정하는 경우 누산점수 기준에 부합하여 일응 적법한 것으로 보이나, 감경기준의 “운전이 가족의 생계를 유지할 수단이 되는 사람”인지 여부에 대한 판단을 전혀 하지않고 발한 면허취소처분은 판단여지의 한계를 위반한 행위로, 위법하다.

 

Ⅲ. [별표28]을 행정규칙으로 보는 경우

1. 취소처분의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

2. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

⑶사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 면허정지와 같은 더 경한 처분으로도 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

3. 자기구속의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정청의 재량권행사에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우, 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당한다.

⑵요건 - ➀재량행위 영역에서 ➁동종의 사안에 대하여 ➂행정선례가 존재하여야 한다. 특히, ➂요건과 관련하여 선례필요설, 선례불요설(예기관행설)의 견해가 대립하나, 판례는 선례필요설 입장이다. 생각건대 재량준칙을 예기관행으로 보게 되면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당하므로 선례필요설이 타당하다.

⑶사안의 경우 - ➀재량행위 영역이며 ➁운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이 되는 다른 사람들의 경우와 동종의 사안이고 ➂이미 구제받은 다른 사람들과 달리, 甲 에게만 감경사유를 적용하지 않았으므로 자기구속 원칙에 위배된다.

 

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 甲에 대하여 감경기준을 고려하지 않은 것은 판단여지의 한계를 위반한 행위로 위법하다. 만약, 행정규칙으로 보는 경우에는 재량행위인 면허취소처분이 비례의 원칙과 자기구속의 원칙에 위배되어 위법하다.