법규명령형식 행정규칙

 

행정규칙

상급행정기관 또는 상급자가 하급행정기관 또는 하급자에 대하여 법률의 수권 없이 그의 권한 범위 내에서 발하는 일반`추상적 규율을 말한다. 행정청이 발하는 일반`추상적 규율인 점에서는 법규명령과 같으나, 법령의 수권없이도 행정권의 고유한 권한 으로 발하는 것이며 윈칙적으로 행정조직 내부에서만 구속력을 가지는 점에서 법규명령과 구별된다.

 

법규명령형식의 행정규칙

 

Ⅰ. 문제의 소재

행정내부적 상황은 고시`훈령의 형식으로 규정되는 것이 정당하다. 만약 그러한 사항이 상위법령의 위임에 따라 대통령령`총리령`부령의 형식으로 규정되면, 그러한 규정은 법규명령인가 아니면 행정규칙인가의 문제가 발생한다. 행정의 실제상 특히 제재적 행정처분기준의 성질이 문제되고 있다.

 

Ⅱ. 학설

(1) 법규명령설

- 행정규칙으로 정할 고유한 사항은 없다는 점

- 법형식은 중시되어야 한다는 점

- 재량처분의 기준이 법규명령의 형식으로 규정되어 있는 경우 관계 공무원은 법령준수의무에 따라 그 기준에 따른 처분을 할 것인데, 쟁송단계에서는 그 법규명령의 법적인 의미가 부인되는 것은 실제적으로 바람직하지 못하다

- 법적 안정성은 확보되어야 한다는 점을 전제로 75조, 95조에 따라 대통령령`총리령`부령의 형식으로 규정되면 국민과 법원을 구속하게 된다

 

(2) 행정규칙설

- 법규명령으로 보면 재량통제의 범위가 축소됨

- 법규명령으로 보면 입법의 과잉현상의 확대에 기여

- 내용이 명백히 행정사무의 처리준칙으로서 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 것인 때에는 당해 행정입법의 형식을 법규명령으로 하고 있더라도 행정규칙으로서의 성질을 변하지 않는다고 본다

 

Ⅲ. 판례

(1) 법령의 위임을 받아 부령으로 정한 행정처분의 기준을 행정규칙으로 판시 - 규정형식상 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙으로 정한 행정처분의 기준은 행정명령의 성격을 지닐 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고 처분이 위 규칙에 위해되어도 위법의 문제는 생기지 아니하고 위 규칙에서 정한 기준에 적합하더라도 적법한 것이라고 할 수 없으며 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적`구체적으로 판단해야 한다. - 법규성 부정

 

(2) 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령

규정형식상 대통령령이므로 성질이 부령인 시행규칙이나 지방자치단체의 규칙과 같이 통상적으로 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이 아니라 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있는 법규명령에 해당한다

 

(3) 최근 - 대통령령으로 정한 행정처분의 기준은 법규명령으로 보면서도 기준을 단순히 처분의 한도 - 대외적 구속력을 인정함과 동시에 구체적 사정에 적응할 수 있는 재량이 행정청에게 있음을 인정하고 있다

- 위반횟수에 따라 가중처벌을 하도록 하는 처분기준이 부령에 규정되어 있는 경우, 그 처분의 효력기간 경과 후에 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지가 문제된 사안에서 종래에는 부령은 행정규칙에 불과하다 하여 소의 이익을 부정해 왔으나, 최근 전원합의체로 종래의 입장을 변경하여 공무원의 준수의무를 근거로 소의 이익을 인정하였다.

 

Ⅳ. 검토

1. 학설의 검토

법규명령설이 타당하다.

법규명령은 - 법제처의 심사 혹은 국무회의의 심의, 입법예고, 공포 등 절차적 정당성이 부여됨 - 국민에게 예측가능성을 부여 , 애초부터 법규명령으로 제정되어야 할 고유한 사항은 없다는 점

 

2. 판례의 검토

판례의 태도는 처분기준을 탄력적으로 운용하여 행정의 타당성을 확보하고 아울러 굮민의 권익을 보다 보호하려는 것으로 보인다. 그러나 법규명령인 대통령령에서 명시적`단정적으로 규정된 사항을 단순한 기준으로 판단한 것은 법령의 해석이 아니라 새로운 입법에 해당한다. 따라서 판례의 태도는 정당하지 않으며 그러한 대통령령을 개정하여 처분기준으로 전환하는 것이 바른 길일 것이다.

 

판례는 대통령령으로 정하는 경우와 부령으로 정하는 경우를 구분하여 법규성의 유무를 달리하는 논거를 밝히고 있지 않다. 문제는 과연 어떠한 사항이 행정내부적인 사항인가라는 점이다. 판례는 부령에서 제정된 제재적 행정처분의 기준을 단순히 사무처리기준이라 하지만, 그것은 오히려 기본권 제한에 관련하는 사항으로 보는 것이 합당할 것이다. 대통령령의 경우와 부령의 경우를 구별하는 태도는 일관성이 결여되어 있어서 정당하지 않다.