행정행위
행정청이 행하는 구체적 사실을 규율하기 위해서 대외적으로 공권력의 발동으로 행하는 일방적 공법행위
기속행위
법규상 구성요건에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 발하거나 발하지 말아야 하는 행위, 법의 기계적인 집행으로서의 행정행위
재량행위
1. 의의
행정법규는 법규상 구성요건에서 정한 전제조건이 충족될 때 행정청이 선택할 수 있는 법효과를 다수 설정하고 있는 경우도 적지 않다. 이 때 특정효과의 선택`결정권은 행정청에 부여된 것이 된다. 여기서 행정청에 수권된, 합목적성의 고려하에 이루어지는 선택과 결정의 자유가 재량이고 재량에 따른 행위가 재량행위이다.
2. 유형
재량은 법상 수권의 내용에 따라 행정청이 어떠한 처분을 할 것인가 아니할 것인가의 재량, 결정재량과 법상 허용된 많은 가능한 처분 중에서 어떠한 처분을 할 것인가의 재량, 선택재량의 두 가지가 있으며 양자가 결합하기도 한다
3. 법치국가와 재량행위
재량행사는 행정의 고유영역에 속하지만 그렇다고 재량행사가 행정청의 임의나 자의를 의미하는 것은 아니다. 입법의 취지`목적`성질과 헌법질서의 구속하에 그리고 당해 처분에 관련된 본질적인 관심사에 대한 고려하에 행사되어야 한다. 따라서 재량은 언제나 의무에 합당한 재량을 뜻한다. 의무에 합당한 재량은 법에 구속된 재량이라고도 한다. 순수한 의미의 자유재량은 법치국가에서 있을 수 없다. 재량행사가 만약 의무에 합당한 것이 아니라면 재량하자가 있는 것이 된다.
기속행위와 재량행위의 구별
- 법에 하여야 한다, 한다 / 할 수 있다
재량행위의 한계
기속행위는 그르치면 바로 위법이 되므로 한계를 특별히 논할 필요가 없다
재량행위는 한계를 넘어서는 경우에만 위법이 되므로 재량의 한계에 관해 고찰할 필요가 있다
(1) 실정법의 규정
행소법 27조 재량의 행사가 위법이 되는 모든 경우가 재량의 한계를 넘어선 경우에 해당
(2) 재량행위가 위법으로 되는 경우
1) 재량의 유월
재량규범의 범위 밖에 있는 법효과를 선택하는 경우
식품위생법 58조 1항 =1년의 영업정지처분
행정청이 재량의 전제가 되는 사실관계가 존재하지 않음에도 불구하고 권한을 행사하는 경우
재량규범의 요건이 존재하고 재량을 행사할 수 있다는 것을 전제로 하므로 재량규범이 정한 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 행정청이 재량규범에서 정한 처분을 행한 경우에는 재량권 자체가 존재하지 않기 때문에 재량의 한계를 넘어섬으로써 위법이 되는 재량의 한계문제가 아니라고 보기도 한다.
2) 재량의 남용
행정청이 재량을 수권한 법률상의 목적, 평등원칙, 비례원칙, 부당결부금지원칙 등 법원칙에 위배하에 행사하는 경우, 법률상 재량행위가 위법으로 판단되는 대부분의 사례가 이에 해당
판례 - 징계처분의 재량권 남용에 대한 사법심사 방식 및 그 판단기준
재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나 비례의 원칙에 위반하거나 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한경우에는, 재량권의 한계를 넘어선 것으로서 위법하고,
3) 재량의 흠결 또는 해태
행정청이 재량행위를 기속행위로오해하여 복수행위간의 형량을 전부 하지 않은 경우
(3) 재량권의 0으로의 수축과 행정개입청구권
법이 행정기관에게 재량권을 인정하고 있는 경우에도, 그 재량권이 0으로 수축되어, 어느 하나만을 하지 않으면 안 되는 경우에는 재량행위가 기속행위로 변하게 되며, 그럼에도 불구하고 그 기속행위를 하지 않는 경우(부작위)는 위법이 된다. 그리고 이러한 경우 상대방에게는 행정개입청구권이 발생할 수 있으며 만일에 행정기관의 부작위로 인해 손해를 받은 자는 국가배상청구권을 가지게 된다.
(4) 부당한 재량권의 행사
선택재량권이 부여되었을 때 선택한 것에 대해 부당하다고 주장할 수는 있지만 위법하다고 주장할 수는 없다. 그리고 부당한 행위에 대해서는 행정심판을 통해 다툴수는 있으나 행정소송을 통해서는 다툴수가 없다.
