행정 절차의 하자

Ⅰ. 행정절차 하자의 의의

 

1. 광의의 행정절차의 하자

광의의 행정절차의 하자란 모든 행정작용의 절차상의 모든 하자를 의미한다. 따라서 행정행위만이 아니라, 행정입법, 행정지도 등 모든 행정작용의 절차에 관련된 모든하자가 여기에 포함된다.

 

2. 협의의 행정절차의 하자

행정절차의 하자를 협의로 이해할 때는 행정행위의 절차에 관련된 하자 가운데 주로 청문(광의),과 이유제시에 관련된 하자만을 의미하며, 이 문제에서 논할 하자도 이러한 의미의 하자에 해당한다.

 

 

Ⅱ. 절차상의 하자와 행정행위의 효력

 

1. 문제의 소재

처분에 실체적 하자가 없다면 절차상 하자만을 이유로 이를 취소하거나 무효확인하더라도 행정청으로서는 적법한 절차를 거쳐 동일한 처분을 행할 수 있다는 점에서 절차상의 하자를 독자적 위법사유로 인정하여 당해 처분을 취소하거나 무효확인 하는 것이 행정경제에 반하는 것은 아닌지가 문제된다.

 

2. 절차상 하자의 독자적위법사유성

(1) 학설

1) 소극설

절차규정이란 적정한 행정행위를 확보하기 위한 수단에 불과하다는 점, 절차상의 하자가 있더라도, 실체법상으로 적법하면 당해 행정처분이 취소되더라도 행정청은 다시 적법한 절차를 거쳐서 동일한 내용의 처분을 발할 것이기 때문에 절차적 하자를 독자적 위법사유로 인정하면 행정경제에 반한다는 점 등을 이유로 절차상의 하자만으로는 당해 행정행위를 무효로 보거나 취소할 수 없다고 보는 견해이다.

 

2) 적극설

행정의 법률적합성원칙에 따라 행정행위는 내용상으로뿐만 아니라, 절차상으로도 적법해야 한다는 점, 당해 처분을 취소한 후 행정청이 재처분을 하는 경우에 반드시 전과 동일한 처분을 한다고 단정할 수 없다는 점, 소극절에 따르면 절차적 규제의 담보 수단이 없어지게 된다는 점 등을 근거로 절차상 하자가 독자적 위법사유로 된다는 견해이다.

 

(2) 판례

기속행위인지 재량행위인지를 불문하고 적극적인 입장

 

(3) 검토

행정소송법 30조 3항이 취소판결의 기속력과 관하여 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우를 규정하고 있는 점을 고려할 때 적극설이 타당하다. 또한 행정절차를 거치지 않았거나 불충분하게 거쳤음에도 당해 행정행위의 취소 내지 무효확인을 부인한다면 행정절차를 의무화한 취지를 몰각시키는 것이다. 따라서 절차상 하자있는 행정행위는 실체적 하자 유무와 관계없이 그 자체로 위법하다고 한다.

 

3. 행정행위의 효력 - 위법성의 정도

절차상 하자있는 행정행위의 효력에 대하여는 절차상 하자 자체의 위법성의 정도를 무효와 취소의 구별기준에 따라 판단하여야 할 것이다.

행정행위의 무효라고 함은 행정행위로서의 외형은 갖추고 있으나 행정행위로서의 효력이 전혀 없는 경우를 말한다. 취소할 수 있는 행정행위라고 함은 행정행위에 하자가 있음에도 불구하고 권한있는 기관이 그것을 취소함으로써 비로소 행정행위로서의 효력을 상실하게 되는 행정행위를 말한다.

이 무효와 취소의 구별기준에 대해서는 여러 학설이 존재하나 현재 통설과 판례는 중대`명백설을 취하고 있다. 이는 행정절차의 하자가 중대하고 명백한 경우에 그에 해당하는 행정행위는 무효가 되며, 그 하자가 중대`명백하지 않거나 중대하자만 명백하지 않은 경우에 당해 행정행위는 취소할 수 있는 행위가 된다.

(하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우에만 처음부터 아무런 효력을 발생하지 않는 무효인 행정해위로 보고 그 이외의 경우에는 권한 있는 기관에 의하여 취소되어야만 비로소 처분의 효력을 상실하게 할 수 있는 취소사유로 보는 중대`명백설)

 

 

Ⅲ. 하자의 치유

 

성립 당시에 하자있는 행정행위가 그 하자의 사후추완, 사후보완을 통해 하자없는 행위로 되는 것을 행정행위의 하자의 치유라고 한다. 대표적인 사례가 이유제시를 결여하였거나 불완전하게 한 경우 사후에 추완 또는 보완하는 경우이다. 우리나라에서는 학설과 판례가 다 같이 하자의 치유에 대해 엄격한 편이다. 즉 행정쟁송을 제기하기 이전의 치유만 인정하는 경향이 있다. 그러나 행정심판은 행정과정의 일부로 볼 수도 있으므로, 하자의 추완`보완을 인정해도 무방할 것이며, 행정소송의 단계에서도 일정한 조건하의 하자의 보완은 인정해도 무방하며, 실제로 행해지고 있는 것이 사실이다.