[ccibomb@CRG]# _bykim

[문제1. A의 C에 대한 토지의 반환청구]

(Ⅰ. 무권대리의 성립여부

1. 수권행위의 성질

- 수권행위는 대리인에게 일정한 지위 또는 자격을 부여하는 것에 불과하고, 어떤 권리나 의무를 부여하는 것은 아니며, 민법 제117조는 대리인은 행위능력자임을 요구하지 않고, 제128조에서 수권행위를 본인이 철회할 수 있다는 것은 수권행위의 단독행위임을 전제한 것으로 보인다.

- 따라서 단독행위로 파악하는 것이 타당하다.

- 수권행위와 내부적 법률관계의 관계에 대해서는 학설이 대립한다.

2. 학설

(1) 수권행위독자성 부인: 이는 기초적 내부관계(예: 위임계약)와 구별되는 수권행위의 관념을 부정하는 학설로, 양자(위임계약과 수권행위)는 일체적으로 융합되어 운명을 같이 한다. 사안 적용시, 위임계약의 취소로 수권행위도 소급적으로 무효가 되어 무권대리가 성립한다.

(2) 수권행위독자성 인정

①유인설 : 수권행위의 독자성을 인정하는 경우에도, 위임의 무효/유효 여부가 수권행위의 존부에 영향을 미친다는 견해이다. 사안 적용시, 위임의 취소로 수권행위도 소급적으로 무효가 되고, 무권대리가 성립한다.

②무인설 : 수권행위의 독자성을 인정하면서 기초적 내부관계로부터 수권행위를 독립시키는 견해이다. 사안 적용시, 위임의 취소로 인해 수권행위가 소급적으로 취소되지 않는다. 그러나 본 사안의 경우, 수권행위 자체가 사기에 의한 것이므로 그 수권행위 또한 사기로 인한 취소의 대상이 되므로, 무권대리가 성립한다.

3. 소결 (※ 교수 曰: 학설견해 대립이 없는 경우에는 굳이 유인설, 무인설 언급 不要)

- 사안의 경우, 어느 학설을 취하더라도 무권대리가 성립한다.)

Ⅱ. 표현대리의 성립여부 (제125조)

1. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 하며,

- ⑤본인이 원하지 않아도 무방하다.

2. 위임장의 성질 (①, ③ 관련)

- 상대방을 지정하였는지 여부에 따라 달리 보여지나, 상대방을 지정하지 않은 경우의 위임장일 경우(백지위임)나 위임의 상대방이 특정되어 있을 경우 대리권 수여의 표시로 인정된다.

3. 입증책임

- 본인이 상대방의 악의, 유과실을 입증하여야 한다(통설).

4. 소결

- 사안의 경우, A는 B에게 X토지의 처분에 필요한 위임장과 등기에 필요한 서류를 맡긴 것은 묵시적 수권행위로 볼 수 있고, 이를 믿고 거래한 C가 선의이고 무과실인 이상 제125조 표현대리가 성립한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 상대방이 선의이고 무과실일 경우, 표현대리가 성립한다. 본인은 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 따라서 그 무권대리의 효과는 본인에게 귀속되며, 그 결과 본인은 의무를 부담할 뿐만 아니라 권리도 취득한다. 따라서 사안에서 C가 선의, 무과실인 경우, 반환청구는 불가하다. 다만, C가 악의이거나 중과실임을 A가 입증하는 경우, 반환청구 가능하다.

- 민법 제146조에 의하면 ‘취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야’ 한다. 여기서 추인할 수 있는 날이란 ‘취소원인이 종료한 때’를 의미한다. 따라서 취소 및 반환청구는 사기가 종료한 날로부터 3년 내, 위임장을 교부한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

[문제2. A의 B에 대한 청구권]

Ⅰ. 표현대리(제125조) 성립할 경우

- 본인이 표현대리로 인하여 손해를 입은 경우, 본인은 표현대리인에 대해 기초적 내부관계에서의 의무위반(채무불이행) 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅱ. 무권대리 성립할 경우

- (협의의) 무권대리는 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 생기지 않는다. 즉, 본인-무권대리인 간에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다. 다만, 본인이 추인을 하면 사무관리(제734조)가 성립한다.

- 그 행위로 인하여 본인의 이익이 침해되면 불법행위(제750조)도 성립하며, 그밖에 대리인에게 부당히 이득이 생기면 반환하여야 한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 사안의 경우, A가 B에게 처분에 필요한 위임장과 등기에 필요한 서류를 맡김으로써 C가 악의/중과실임을 입증할 수 없는 이상 표현대리가 성립하므로, A는 B에 대하여 부당이득 1000만원의 반환을 청구할 수 있다.

[문제1]

민법 110조 1항 사기에 의한 의사표시 취소권 인정 여부

(1) 의의

- 사기라 함은 고의로 사망을 기망하여 착오에 빠지게 하는 위법행위로, 그에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

(2) 요건 <고기위인>

가. 의사표시의 존재

- 법률행위의 구성요소가 되는 의사표시가 있어야 한다.

- 사안에서 갑은 을의 매도제의에 응하고 매도하였으므로 의사표시는 존재한다.

나. 사기행위가 있을 것

① 고의

- 사기자에게 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 2단의 고의가 있어야 한다.

- 사안에서 갑은 미터기 고장을 알면서도 의사표시를 하게 하고, 이에 기해 매수행위를 하게 하였으므로 고의 인정된다.

② 기망행위

- 적극적인 기망 외 소극적인 은폐로도 가능한데, 침묵이 기망행위가 되기 위해서는 신의칙 및 거래관념에 비추어 상대방에게 일정한 사실을 알려줄 의무가 있음에도 알려주지 않는 경우 인정된다.

- 사안에서 갑은 주행거리 표시 사실을 알려주지 않았는데 신의칙 및 거래관념에 비추어 이는 알려줄 의무가 있으므로 이를 알려주지 않은 갑에게는 기망행위가 인정된다.

③ 위법성

- 기망행위가 법질서에 위반해야하며 이는 신의칙과 거래관념에 따라 구체적으로 평가한다. 타인의 부지나 착오를 이용하는 것은 어느 정도 허용되나 신의칙과 거래관념에 비추어 용인될 정도를 넘은 경우에는 위법성이 존재한다.

- 사안에서 중고차 거래관행상 주행거리 정보는 중요한 정보이고 오차 또한 현저하여 용인될 정도를 넘었다고 봄이 타당하다.

다. 인과관계

- 피기망자의 인식을 기준으로(주관적으로), 기망행위와 착오, 의사표시 사이의 인과과계가 존재하여야 한다.

- 갑의 기망행위에 의해 을은 착오에 빠지고 이 착오에 기해 의사표시하였음이 인정된다.

2. 사안의 해결

1) 을은 110조 1항에 의거 그의 의사표시를 취소할 수 있다.

2) 취소하면, 위 매매계약은 무효가 되고, 741조에 따라 부당이득반환의무가 발생하므로 만약 을이 자동차를 인도받았다면 자동차를 반환하여야 하고, 갑이 대금을 지급 받았다면 이를 을에게 돌려주어야 한다.

[문제2]

1. 민법 110조 1항 사기에 의한 의사표시로써의 취소권 인정 여부

(1) 요건

가. 의사표시의 존재

- 법률행위의 구성요소가 되는 의사표시가 있어야 한다.

- 사안에서 갑은 을의 매도제의에 응하고 매도하였으므로 의사표시는 존재한다.

나. 사기행위가 있을 것

- 사기행위의 요건으로는 기망행위, 고의, 위법성이 있는데, 기망행위는 소극적인 은폐로도 가능한데, 침묵이 기망행위가 되기 위해서는 신의칙 및 거래관념에 비추어 상대방에게 일정한 사실을 알려줄 의무가 있음에도 알려주지 않는 경우 인정된다.

- 사안의 경우, 갑이 문짝 하나를 교체한 사실을 알리지 않았으나 이 정도 사실은 신의칙 및 중고차 거래관행상 용인될 수 있다고 봄이 상당하므로 기망행위의 요건을 결한 것으로 보여 사기 행위가 인정되지 않는다.

(2) 사안의 해결

을은 110조 1항에 따른 사기에 의한 의사표시를 이유로 중고차 매매계약을 취소할 수 없다.

[문제1]

Ⅰ. A와 B사이의 매매계약의 성립

- A와 B는 X토지에 대한 매매계약을 체결하였고, 가사 A가 착오에 빠져 계약을 체결하였다고 해도 그 성립 자체에는 영향이 없다. 따라서 매매계약의 성립에 따른 법률효과로써 대금지급의무와 소유권이전의무 등이 A와 B에게 귀속한다.

Ⅱ. A의 “착오”로 인한 취소권 인정여부

1. 취소권 발생의 요건

(1) 109조 1항 요건 <착중중>

- 착오를 이유로 한 의사표시의 취소가 인정되기 위해서는 ①착오에 기한 의사표시가 존재할 것, ②법률행위 내용상 중요부분에 관한 착오일 것, ③표의자에게 중대한 과실이 없을 것을 요한다.

①착오에 기한 의사표시가 존재할 것

- 의사표시가 존재하고, 그 의사표시를 함에 있어서 표의자의 착오가 있어야 한다.

②법률행위 내용상 중요부분에 관한 착오일 것

ⅰ) 법률행위 ‘내용’에 관한 착오

- 법률행위의 내용이란 법률행위의 목적, 즉 당사자가 그 법률행위를 통하여 발생시키려고 하는 법률효과를 말한다.

- 사안에서 “상가를 건축할 수 있게 되었다고 생각하여 이 토지를 매수한” A의 착오는 동기의 착오이다. 이를 제109조의 착오에 포함시켜야 하는지에 대하여 학설대립이 있다.

ㄱ. ‘학설

- 동기의 착오를 109조에서 배제하는 견해(다수설)와 포함시키는 견해가 대립한다.

ㄴ. 판례

- 표의자 스스로 동기의 착오를 일으키고 그에 기해 계약을 체결한 사안에서, “동기가 의사표시의 내용으로써 상대방에게 표시된 경우에 한하여 착오를 이유로 취소할 수 있다.”라고 함으로써 원칙적으로 동기의 착오를 배제하는 견해와 같은 입장이나 “그 동기가 상대방으로부터 부정하게 유발되거나 상대방이 제공한 경우에는 동기의 표시 여부를 불문하고 중요부분의 착오에 해당한다.”라고 하여 착오 취소의 요건을 완화하고 있다.

ㄷ. 검토 및 소결

- 동기의 착오로 인한 위험을 상대방에게 전가시키는 것은 사적자치의 원칙에 위배되므로 배제설이 타당하나 그 동기가 의사표시의 내용을 이루거나 상대방으로부터 비롯된 경우 109조에 해당된다고 함으로써 구체적 타당성을 도모한 판례의 입장이 타당하다.

- 사안의 경우, A의 동기의 착오는 B로부터 유발되었으므로 어느 학설을 취하든 109조 요건을 충족하므로 A는 109조 1항에 따라 착오를 이율 상대방 B에 대해 매매계약을 체결할 수 있다.

ⅱ) ‘중요부분’의 착오

- 중요부분의 착오가 인정되기 위해서는 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고, 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다.

- 사안에서 X토지가 건물부지로 사용할 수 없는 토지임을 A가 알았더라면 매수하지 않았으리라는 것은 보통 일반인도 인정할 수 있다고 할 것이므로 A의 착오는 중요부분의 착오에 해당한다.

③표의자에게 중대한 과실이 없을 것

- 중대한 과실이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 당해 행위에 일반적으로 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다. 중대한 과실의 유무는 구체적 사실관계에서 보통인이 베풀어야 할 주의를 표준으로 객관적으로 판단되어야 한다. 그 증명책임은 표의자의 취소권을 저지하려는 ‘의사표시의 상대방’에게 있다.

- 사안에서 A는 건축을 할 수 있는지를 일반적으로 통상 기울이는 주의를 가지고 조사하여야 할 의무는 부담되지 않는다. 따라서 중대한 과실에 이르지 않은 것으로 보여진다.

(2) 소결

- A는 B로부터 X토지가 그린벨트에서 해제될 것이라는 잘못된 정보를 믿고 매매계약을 체결하였으므로, 비록 동기의 착오이긴 하지만 계약의 내용의 중요부분에 대한 착오를 일으킨 것으로 인정된다. 따라서 A는 착오를 이유로 제109조 1항에 따라 상대방 B에 대하여 매매계약을 취소할 수 있다.

Ⅲ. B의 “사기”를 이유로 한 취소권 인정여부

1. 의의 (110조 1항)

- 사기라 함은 고의로 사람을 기망하여 착오에 빠지게 하는 위법행위로, 그에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

2. 요건 <고기위인>

가. 의사표시의 존재

- 법률행위의 구성요소가 되는 의사표시가 있어야 한다.

- 사안에서 A는 B의 매수제의에 응하고 매수하였으므로 의사표시는 존재한다.

나. 사기행위가 있을 것

① 고의

- 사기자에게 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 2단의 고의가 있어야 한다.

② 기망행위

- 적극적인 기망 외 소극적인 은폐로도 가능한데, 침묵이 기망행위가 되기 위해서는 신의칙 및 거래관념에 비추어 상대방에게 일정한 사실을 알려줄 의무가 있음에도 알려주지 않는 경우 인정된다.

③ 위법성

- 기망행위가 법질서에 위반해야하며 이는 신의칙과 거래관념에 따라 구체적으로 평가한다. 타인의 부지나 착오를 이용하는 것은 어느 정도 허용되나 신의칙과 거래관념에 비추어 용인될 정도를 넘은 경우에는 위법성이 존재한다.

다. 인과관계

- 피기망자의 인식을 기준으로(주관적으로), 기망행위와 착오, 의사표시 사이의 인과과계가 존재하여야 한다. B의 기망행위에 의해 A는 착오에 빠지고 이 착오에 기해 의사표시하였음이 인정된다.

3. 소결

- 사안에서는 위 요건이 모두 인정되므로 A는 110조 1항에 의거 위 매매계약을 취소할 수 있다.

Ⅳ. 착오에 의한 취소와 사기에 의한 취소 간의 관계

- 통설, 판례에 따르면 착오에 의한 취소와 사기에 의한 취소는 그 인정근거 및 요건이 서로 다른 별개의 제도이므로, 109조 1항과 110조 1항 요건을 모두 갖춘 경우 원칙적으로 표의자는 선택적으로 청구가 가능하다.

Ⅴ. 취소권 행사의 효과

(1) 부당이득반환

- 매매계약은 소급적으로 무효가 되어 741조에 따라 A는 매매대금반환청구가 가능하다.

(2) 소유권 회복

- 매매계약이 소급적으로 무효가 되면 물권행위의 유인성에 따라 X토지 소유권은 A명의 등기가 말소되지 않아도 B에게 복귀되므로 B는 A에게 213조에 기한 소유물반환청구권 행사가 가능하다.

Ⅵ. B의 하자담보책임 인정여부

- 목적물인 X토지의 성질에 하자가 있어 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로 A는 B에게 580조 및 575조 1항에 기한 하자담보책임을 물을 수 있는지가 문제되는데 요건 충족 시 계약해제와 함께 손해배상청구가 가능하다.

[문제2]

착오에 의한 의사표시는 표의자 보호를 위한 제도이고, 140조에서 법률행위의 취소권자를 명시적으로 규정하고 있으므로 표의자 이외에는 이를 주장할 수 없다. 이 경우 B가 A의 착오를 이유로 취소할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

[문제3]

쌍방의 공통하는 동기의 착오

계약당사자 쌍방이 같은 동기의 착오에 빠져 계약을 체결한 경우 상대방 신뢰보호의 문제가 생기지 않으므로 이에 대한 해결방안으로써 학설이 대립한다.

2. 학설 및 판례

- ①주관적 행위 기초론에 의하여 해결하려는 견해, ②법률행위의 보충적 해석에 의해 가정적 의사를 확정하려는 견해, ③109조를 이용해 해결할 수 있다는 견해가 대립한다.

- 판례는 보충적 해석에 따라 계약내용 수정가능성을 인정하기도 하였으나 실제 수정을 인정한 예는 없고, 대부분 통상의 착오 취소요건에 따라 그 해당 여부를 판정하였다.

3. 검토

독일의 예를 우리나라에 적용하려는 주관적 행위기초론은 타당하지 않으므로, 당사자들이 합의하였을 내용을 엄격히 해석해 수정해보고, 불가능한 경우 계약에 의해 불이익을 입은 자가 109조 요건 하에 의사표시를 취소할 수 있다고 보는 판례 견해가 타당하다.

4. 사안의 해결

B도 109조 요건 하에서 착오에 기한 취소가 가능하다.

Ⅰ. 갑의 병에 대한 소유권에 기한 가옥의 반환청구(제213조)

1. 제213조 요건

- 갑이 이 권리를 행사하기 위해서는 소유권자이어야 한다.

- 따라서 갑이 등기의 회복여부에 관계없이 여전히 소유권을 보유하고 있는지가 관건이다.

2. 갑, 을간 매매계약의 통정허위표시에 의한 무효(108조) 여부

(1) 요건 <의표알통>

- 의사표시가 통정허위표시에 의해 무효가 되기 위해서는 ①유효한 의사표시가 존재하고, ②의사와 표시가 불일치하여야 하며, ③표의자가 그러한 사실을 알고 있을 것, ④표의자와 상대방의 통정이 있어야한다.

(2) 소결

- 사안의 경우, 갑과 을의 가장매매는 채권자 A의 집행을 면하기 위해 상호 공모하여 매매의 진의 아닌 의사표시를 한 것이므로 108조 통정허위표시에 해당한다. 따라서 이에 기한 갑과 을 간의 매매계약은 무효이다.

3. 가옥의 소유권이 갑에게 복귀하는지 여부 (108조 효과)

- 채권행위가 효력을 잃을 경우 물권행위의 유인성에 따라 을의 등기가 말소되지 않더라도 소유권은 당연히 갑에게 복귀한다.

4. 병에게 허위표시의 통정허위표시임을 이유로 무효 주장이 가능한지 여부

(1) 108조 2항의 ‘제3자’

- 일반적으로 제3자라 함은, 당사자와 그 포괄승계인 이외의 모든 자를 가리킨다. 그러나 제108조 2항에서 말하는 제3자는 ‘통정허위표시의 외형을 신뢰하여 이를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자’를 의미한다.

- 사안의 경우, 가장양수인 을로부터 부동산을 양수한 병은 선의의 제3자에 해당한다.

(2) ‘선의’의 의미와 증명책임

- 통설, 판례에 의하면, 선의이면 족하고 무과실일 것을 요하지 않는다.

- 한편, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로 제3자의 악의를 주장하는 자가 그 사실을 입증해야하는데 사안에서 병이 악의로 보이는 사정은 보이지 않으므로 선의로 추정함이 타당하다.

(3) ‘대항하지 못한다’의 의미

- 표의자는 통정허위표시임을 이유로 무효를 주장할 수 없게 되고, 선의의 제3자에 대한 관계에서는 표시된대로 효과가 발생하게 된다. 그러나 선의의 제3자가 통정허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다.

5. 소결

- 갑은 허위의 무효를 병에게 대항할 수 없으므로, 병 스스로 무효를 주장하지 않는 한 등기의 회복 및 가옥의 반환을 청구할 수 없다.

Ⅱ. 갑과 을의 관계(효과)

1. 부당이득반환청구권(741조)

- 갑은 을에게 부당이득반환청구권을 가진다.

- 그 반환범위는 원물반환이 불가능한 경우로써 747조에 따라 가액을 반환하여야 한다.

2. 손해배상청구권

(1) 채무불이행에 기한 손배청구권(390조)

- 갑과 을의 매매계약이 가장매매이지만 은닉행위 자체는 유효하다. 갑이 가옥에 대한 등기를 을에게 이전해주고 일시적으로나마 거주하게 한 것은, 갑이 을에게 가옥의 보관을 위탁한 것으로 해석하는 것이 타당하고 둘 사이의 임치계약(693조)은 유효하다.

- 따라서 갑은 을에게 은닉행위인 임치계약상 반환의무를 이유로 390조에 의하여 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 불법행위에 기한 손배청구권(750조)

- 갑의 소유권을 침해하였으므로 750조에 따른 손해배상청구가 가능하다.

(3) 두 청구권 간의 관계

- 두 청구권을 모두 인정할지, 어느 하나만 인정할지에 관하여 견해가 대립한다.

- 통설과 판례는 청구권경합설의 입장으로, 갑은 두 개의 청구권을 선택적, 중첩적으로 행사할 수 있다.

(1) 사안은 행위의사와 표시행위는 존재하나 효과의사를 외부에 표시하려는 의사, 즉 표시의사는 존재하지 않는 상황이다. 표시의사를 의사표시의 성립요소로 파악해야 하는지에 관해 긍정설과 부정설이 존재하나, 상대방 보호 내지 거래안전 보호를 위해 부정설이 타당하다.
부정설에 따르면, 진의를 모르는 경우 의사표시는 상대방 시각에 따라 판단하여야 하므로 사안의 경우 A의 와인경락은 유효하다.
다만, A의 행위는 의사와 표시가 다른 경우로써 착오에 의한 의사표시에 해당하고, 109조 1항 요건 즉,①착오에 의한 의사표시가 있고, ②법률행위 내용의 중요부분에 대한 착오이며, ③표의자에게 중대한 과실이 없는 등 요건 충족하므로 착오를 이유로 취소 가능하다. <착중중>

(2) 사안은 표시상의 착오로써 표시의사는 있으나 효과의사가 없는 경우다. 진의를 모르면 표시를 기준으로 상대방 기준에 따라 판단하여야 하고, 사안에서 을은 갑의 진의를 알지 못하였으므로 갑과 을 사이의 매매계약은 일단 유효하게 성립한다. 그러나 표시과정에서 가액을 잘못 적은 것은 법률내용상 착오에 해당하고, 가액은 법률행위 내용상 중요 부분에 해당하며, 갑에게 중대한 과실이 있다고는 보기 어려워 109조 1항 요건 충족하므로 매매계약 취소 가능하다.

Ⅰ. 제104조 불공정한 법률행위를 이유로 한 무효 주장이 가능한지

1. 제104조의 의의

- 민법 제104조는 불공정한 법률행위는 무효라고 하고 있다. 여기서 불공정한 법률행위란 상대방으로 하여금 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 얻는 행위를 말한다.

- 통설과 판례는 제104조가 제103조의 예시에 지나지 않는 것으로 해석한다. 따라서 제104조의 요건을 완전히 갖추지 못한 법률행위라도 제103조에 의해 무효로 될 수 있다.

2. 요건

(1) 객관적 요건

- 급부와 반대급부 간의 현저한 불균형이 있어야 되고, 급부 간 불균형 여부는 법률행위 당시 거래 가치라는 객관적 기준으로 판단하여야 한다(통설, 판례).

- 판례는 급부와 반대급부 사이에 2배 정도의 불균형이 있는 정도로는 현저한 불균형으로 인정하지 않는 등 제104조를 적용함에 있어 신중한 태도를 보이고 있다.

- 사안의 경우 시가의 1/8에도 못미치는 금액에 토지를 매도하였으므로 현저한 불균형에 해당한다고 봄이 타당하다.

(2) 주관적 요건

가. 피해자의 궁박·경솔·무경험

- ⅰ) 궁박은 경제적인 원인 외에 정신적·심리적 원인에 기인할 수도 있다. ⅱ)경솔은 보통인이 갖는 신중함을 결여한 상태, ⅲ)무경험은 특정영역이 아닌 거래일반의 경험 부족을 의미한다.

- 사안의 경우, 감정가격의 1/3에도 미치지 못하는 가격으로 토지를 매도하는 것은 극히 이례에 속하는 것으로서, 농촌에 거주하는 고령의 B는 거래일반에 경험이나 지식이 결여되어 있었다고 판단되므로, 무경험으로 인해 경솔하게 보통인이 베푸는 고려를 하지 않고 매매계약을 체결하였다는 점이 인정된다.

나. 폭리자의 이용의사

- 학설·판례는 폭리자에게 피해자의 궁박·경솔·무경험의 사정을 알면서 이용·편승하려는 의사가 있어야 한다는 것에 의견이 일치하나, 편승의 의미에 관하여 학설 대립이 있다. ①악의를 요하는 의도설, ②인식만으로 족하다는 인식설, ③의도나 인식은 요건이 아니라는 불요설이 대립한다.

- 판례는 원칙적으로 폭리자의 의도(악의)를 요구하는 입장이다.

- 제104조의 “~로 인하여”라는 표현은 “이를 이용하여”의 의미로 해석된다. 따라서 피해자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있음을 폭리자가 알고 이를 “이용하려는 의사, 즉 악의”가 있어야 한다.

- 사안의 경우, A는 매매대금의 1/3 이상을 계약금으로 지금하고, 다음날 중도금을 지급한 것은 부동산거래관행으로 비추어보아 상당히 이례적이므로 피해자 B측의 계약해제를 봉쇄하려는 의도가 엿보인다는 점에서 폭리자의 악의가 추인된다.

Ⅱ. 매매계약의 무효에 따른 효과

1. 토지 소유권이전등기

- A와 B사이의 매매계약은 불공정한 법률행위로써 104조에 의거 무효이다. 따라서 물권행위의 유인성에 따라 이미 소유권이전등기가 행해진 토지의 소유권이전등기도 무효이므로 말소하여야 하고, 아직 소유권이전등기가 이전되지 않은 나머지 필지에 대한 토지의 경우 소유권이전등기에 협력하지 않아도 된다.

2. 매매대금 반환 여부

- A가 B에게 이미 지급한 계약금과 중도금 1,200만 원은 746조 본문에 의거 그 반환을 청구할 수 없다.

Ⅲ. 결론

- A와 B사이의 매매계약은 104조 위반으로 무효이고, 이미 소유권이전등기를 경료한 토지는 그 등기가 무효이므로 말소, 아직 이전등기 전인 토지는 소유권이전등기해주지 않아도 된다.

- 반면 746조에 따라 A는 B에게 지급한 매매대금 1,200만 원에 대해 반환청구할 수 없다.

Ⅰ. A·C간 매매계약의 효력 (부동산 이중매매 인정여부)

- 우리민법은 계약자유의 원칙에 입각하여 부동산 매매의 경우 원칙적으로 유효하다고 본다.

- 그러나 판례이론에 의할 때, ①매도인의 제1매수인에 대한 배임행위가 있고, ②제2매수인이 윤리적으로 비난받을 만한 적극가담행위(아는 것만으로는 부족하고 배임행위를 유인,교사,협력)가 있는 경우, 부동산 이중매매는 사회질서에 반하는 법률행위로써 제103조 위반으로 무효이다.

- 사안의 경우, 매도인(A)는 그 소유의 임야를 제1매수인(B)에게 이미 인도하였으므로 제1매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 볼 것이므로 배임적 지위에 있다. 제2매수인(C)는 등기명의가 A에게 아직 남아있음을 기화로 모든 책임을 자기가 지겠다며 매도인에게 이중매매를 적극 교사하였으므로, 매도인의 배임행위에 적극가담하였음이 인정된다. 따라서 A·C의 매매계약은 제103조에 해당하는 반사회적 법률행위로서 무효이다. 원칙적으로 누구에 의해서도, 또 누구에게나 주장할 수 있는 절대적 무효이므로, B는 A와 C의 매매계약이 무효라고 주장할 수 있다.

(※ 추가 문제 – C의 A에 대한 부당이득 반환청구 가능여부)

Ⅱ. 반사회적 부동산 이중매매와 불법원인급여

1. 제746조의 적용여부

- 만약 불법원인에 의한 급부의 반환을 인정한다면 사회질서에 반하는 법률행위를 한 자를 보호하는 결과가 되어 103조에 위반한 법률행위를 무효로 하는 취지와 모순된다. 이에 746조의 ‘불법’은 103조 소정 ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반’으로 보아 두 조문을 표리관계로 보는 것이 통설과 판례의 입장이다.

- 따라서 사회질서에 위반된 법률행위의 결과 상대방에게 부동산 소유권이전등기를 한 경우, 이는 제746조의 불법원인급여에 해당하여 반환청구가 허용되지 않으며 그 결과 ‘반사적 효과’로서 상대방에게 그 소유권이 귀속된다.

- 사안의 경우, C는 제746조에 의거 A에게 부당이득반환을 청구할 수 없고, 그 결과 임야의 소유권은 A에게 있다. (만일 그 임야를 제2매수인으로부터 전득한 자가 있다면 그는 선의, 악의를 불문하고 소유권을 취득할 수 없다).

2. 제1매수인(B)의 소유권취득방안 (B의 C에 대한 등기말소청구 및 자기 앞으로의 이전등기)

- A·C 간의 매매계약이 제103조 위반으로 무효가 됨에 따라, 소유권이 A에게 귀속되어야 하나, 제746조에 따라 ‘반사적 효과’로서 C가 소유권을 가진 상태에 놓이게 된다. 이때, 제1매수인 B는 A에게 소유권이전등기청구권을 갖는데 불과하므로, B가 직접 C 명의의 등기말소를 청구할 수는 없다.

- B는 A에 대한 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채권자대위권의 행사(제404조)로서, A를 대위하여 C 명의의 소유권등기의 말소를 구할 수 있다. 그 다음 B는 A에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하여야 한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- A·C간의 매매계약은 제103조 위반으로 무효가 된다. B가 소유권을 취득하기 위해서는 C에게 등기말소를 직접 구할 수는 없고 채권자대위권의 행사(제404조)를 통해 A를 대위하여 C 명의의 소유권등기의 말소를 구한 후, 이후 A에 대해 소유권이전등기절차의 이행을 구하여야 한다.

[문제(1) - 원시적 불능]

Ⅰ. 청구권 근거

- 갑과 을 사이의 계약은, 계약 성립 당시 이미 급부가 불가능한 경우로써 원시적 불능(535조)으로 계약은 처음부터 무효이다. 이 경우 급부상대방은 535조를 근거로 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅱ. 원시적 불능의 요건

- 원시적 불능을 이유로 손해배상을 청구하기 위해서는 ⅰ)계약성립 당시 이미 급부가 불가능할 것, ⅱ)채무자가 불능을 알았거나 알 수 있었을 것(악의 또는 과실), ⅲ)상대방 채권자는 선의무과실일 것(믿었을 것)을 요한다.

- 사안은 계약체결 전 이미 매매목적물인 그림이 화재로 소실되었고, 갑은 이 사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이고, 을은 알지 못하였을 것으로 보이므로 요건을 충족한다.

Ⅲ. 원시적 불능의 효과

- 계약이 원시적 불능이면 주관적, 객관적 사유를 불문하고 계약의 효력은 처음부터 무효이다. 따라서 계약의 유효를 전제로 하는 책임인 이행이익(계약의 이행으로 얻는 이익. 예컨대 시가와의 차액, 전매차액)의 배상은 청구할 수 없다. 단, “계약의 유효를 믿음으로 인하여 받은 손해”, 즉 신뢰이익(계약 체결을 위해 지출한 비용, 계약 준비를 위한 비용, 제3자로부터 유리한 청약을 거절한 경우의 그 손해 등) 배상은 청구 가능하다.

- 사안의 경우, 을이 계약의 유효를 믿고 계약체결을 위해 지출한 비용 50,000원에 대해 청구 가능하다.

[문제(2) - 후발적 불능]

Ⅰ. 청구권 근거

- 매매계약이 유효하게 체결되면 매도인은 매매목적물을 인도할 의무가, 매수인은 대금을 지급할 의무가 발생한다(제568조).

- 사안의 경우, 매매목적물은 ‘김화백의 그림’으로써 특정물에 해당하므로 매도인은 인도시까지 선관의무로 보존하여야 할 의무가 있다(374조). 한편, 계약체결 후 갑의 과실로 인해 그림이 소실되었으므로 후발적 불능으로써 채무불이행의 한 유형인 이행불능에 해당하므로(390조) 을은 이를 근거로 갑에 대해 손해배상 청구가 가능하다.

Ⅱ. 채무불이행의 요건(제390조)

- 390조 채무불이행의 요건으로, ⅰ)채무불이행이라는 객관적 요건과 ⅱ)채무자의 고의·과실이라는 주관적 요건이 필요하다.

- 사안에서 갑의 책임있는 사유로 인해 매매목적물 인도 채무를 이행할 수 없게 되었으므로 390조 요건을 충족하여 갑에게 채무불이행에 따른 손해배상 책임이 인정된다.

Ⅲ. 채무불이행의 효과

1. 손해배상청구권(제390조)

- 후발적 불능이므로 본래의 매매목적물에 대한 청구권은 소멸하고 이행이익에 대해 통상손해를 한도로 하여 배상청구가 가능하다(제393조).

- 사안의 경우, 계약이 이행되었더라면 채권자가 얻었을 이익, 즉 이행이익 500,000원 상당에 대해 배상청구가 가능하다. 그러나 50,000원은 이행되었다면 어차피 부담하였을 비용이므로 청구할 수 없다.

[문제1]

Ⅰ. 신용카드이용계약 취소권 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 배제(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

3. 사안의 경우

- B는 만17세로 미성년자이다. B와 C 사이의 골동품 매매계약은 그 성질상 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 아니므로 법정대리인의 동의를 받고 행하여야 할 행위범위에 속한다. 따라서 미성년자 본인 B 또는 법정대리인에 의해 취소 가능하다. 다만, 취소권 배제사유에 해당하는지 검토하여야 한다.

(- 대리인의 동의가 있었다는 말을 믿고 행하여진 C와 D 사이의 계약은 미성년자와 무관한 것이므로, 미성년자의 행위로 취소를 논할 여지는 없다.)

Ⅱ. 취소권의 배제 여부

1. 민법 제17조 규정취지

- 제한능력자가 상대방으로 하여금 능력자로 오신케 하거나(17조①) 또는 법정대리인의 동의가 있는 것으로 오신케 하기 위하여 속임수를 쓴 경우에(17조②), 그러한 제한능력자를 보호할 필요가 없다.

2. 취소권 배제의 요건 <속오인>

(1) 제한능력자의 속임수

- 속임수의 의미에 관하여 학설 대립이 있다. 다수설은 적극적 기망수단은 물론 침묵 등 부작위를 포함하는 통상의 기망수단으로 오신을 유발하거나 오신을 강하게 하는 경우도 사술에 해당한다고 본다.

- 판례는 적극적인 사기수단을 써야 속임수에 해당하고 단지 침묵하거나 단순히 능력자라고 칭한 경우에는 이에 해당하지 않는다고 판시하였다. 생각건대 제한능력자 제도 취지상 제한능력자임을 스스로 밝힐 의무가 없고 17조는 제한능력자 제도의 예외이므로 엄격하게 해석하는 것이 타당하므로 판례 입장이 타당하다.

- 사안에서 B는 단순히 미성년자인지 묻는 질문에 아니라고 대답하였을 뿐이므로, 판례에 따른 적극적 기망수단을 썼다고 인정되지 않는다.
(제한능력자의 속임수에 관하여는 그 상대방에게 증명책임이 있다.)

Ⅲ. 사안의 해결

- 제17조의 요건을 충족하지 못하므로, 미성년자 B 또는 그의 법정대리인(제140조)은 취소권 행사 가능하다.

[문제2]

Ⅰ. C의 권리

1. 확답촉구권 (소극적 권리) - 15조

(1) 의의

- 상대방이 제한능력자측에 대해 문제의 행위를 취소할 것인지 또는 추인할 것인지 여부의 확답을 물을 수 있는 권리이다.

(2) 효과

- ① 확답이 있는 경우 촉구를 받은 자가 유예기간 내에 추인 또는 취소의 확답을 한 때 추인 또는 취소의 효과가 생긴다. ② 그러나 확답이 없는 경우는 i) 제한능력자가 능력자로 된 후 유예기간 내에 확답을 ‘발송’하지 않으면 그 행위를 ‘추인’한 것으로 본다(제15조 1항). ii) 법정대리인이 촉구를 받았으나 기간 내에 확답을 ‘발송’하지 않은 때에는 그 행위를 ‘추인’한 것으로 본다(제15조 2항). 그러나 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 ‘취소’ 한 것으로 본다(제15조 3항).

(3) 소결

- C는 B가 능력자가 되기 전에는 그의 법정대리인 A에 대하여 취소 또는 추인의 확답을 요구하고, 이 경우 기간 내에 확답이 없으면 추인한 것으로 본다. (확정적으로 유효)

2. 철회권 (적극적 권리) - 16조①

(1) 의의

- 상대방이 스스로 행위의 효력발생을 부인하여 그 구속으로부터 벗어날 수 있도록 하는 제도이다.

- 철회의 의사표시는 촉구와 달리 제한능력자에 대하여도 할 수 있다(제16조 3항). 그러나 이러한 철회 권의 행사는 제한능력자측의 추인이 있기 전에만 가능하다.

(2) 효과

- 철회가 있으면 소급하여 계약이 처음부터 성립하지 않았던 것이 된다.

(3) 소결

- C는 계약 당시 B가 미성년자임을 알지 못하였으므로 B측의 추인이 있을 때까지 B 또는 법정대리인에게 의사표시를 철회할 수 있다.

Ⅱ. 사안의 해결

- C는 확답촉구권과 철회권을 행사할 수 있으며, 이는 유용한 수단이 된다.

[문제3]

1. 취소권의 행사

- 사안에서 미성년자 B의 행위를 취소할 수 있는 자는 B 또는 법정대리인이다(제140조).

- 제한능력자는 그가 행한 취소할 수 있는 행위를 단독으로 취소할 수 있다.

- 취소의 효과는 확정적으로 발생하여 그것을 다시 취소할 수 있는 법률행위로 되지 않는다.

2. 법률행위의 취소와 그 효과

(1) 소급적 무효

- 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(제141조 본문). 즉, 일단 발생한 효과는 소급해서 처음부터 무효이었던 것과 마찬가지로 소멸한다. 따라서 일단 발생한 채무는 이행할 필요가 없게 되며, 이미 이행한 때에는 급부한 것이 부당이득으로 되어, 현존이익을 반환하여야 한다(제141조 단서).

(2) C의 매매대금반환청구

1) 매매대금의 반환범위

- B측이 매매계약을 취소하여 골동품의 반환청구를 할 경우 C는 B에 대해 부당이득반환청구권을 행사하여 매매대금을 청구할 수 있는데, 반환받을 수 있는 매매대금의 범위가 문제된다.

- 일반적인 부당이득반환에 있어서는 제748조에 의하여 수익자의 선의, 악의 여부에 따라 그 반환범위가 달라지게 되나, 제한능력자가 반환할 경우 언제나 그 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도에서만 반환하면 된다(제141조 단서).

2) 현존이익의 의미

- 판례는 현존이익에 관하여 “취소되는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익 그대로 현존할 필요는 없고 변형되어 잔존하고 있어도 무방하다”고 판시한다.

- 즉 기존채무의 변제에 충당된 경우는 물론, 생활비에 소비된 경우에도 그것으로 생활을 유지하고 본래 지출해야 할 생활비를 지출하지 않는 한도에서 반환할 책임이 있다.

3. 사안의 해결

- 미성년자 B는 골동품을 판 돈 25만원 중 15만원을 생활비로 소비하였으므로 현존이익에 해당하고, 유흥비로 소비한 10만원은 현존이익에 해당하지 않는다.

- 따라서 15만원에 대해 반환할 책임이 인정된다.

[문제1]

Ⅰ. C의 A법인에 대한 차용금 반환청구 인정여부 (계약책임)

1. 법인의 능력 범위 내인지

- 34조에 따르면, 법인은 법률규정에 좇아 정관으로 정한 목적범위 내로 권리능력 제한되고, 행위능력 범위도 권리능력 범위로 제한된다.

- 법인의 권리능력을 제한하는 ‘목적의 범위 내’에 대하여 확대해석하는 데는 학설이 일치하나, 그 범위에 대해 ①다수설(목적에 위반하지 않는 범위 내), ②소수설(적극적으로 목적을 달성하는데 필요한 범위 내)이 대립한다.

- 판례는 “정관에서 정한 목적을 수행하는 데 있어서 직접 또는 간접적으로 필요한 모든 행위”, “목적수행에 필요한지 여부도 객관적, 추상적으로 판단해야지 주관적, 구체적으로 판단할 것은 아니”라는 소수설과 같은 입장이다. <객추주구>

- 사안에서 이사의 대표권 제한에 관한 언급이 없으므로 대표권에 특별한 제한이 없는 것으로 판단된다. 설사 제한이 있더라도 정관에 기재되고 등기되어야 대항할 수 있으므로(제60조), 그러한 설명이 없는 사안의 경우 A법인이 C에게 대표권 제한을 주장할 여지는 없다. B는 A법인의 사업자금 명목으로 금원을 차용하였으므로 외형상 객관적, 추상적으로 법인 목적수행에 필요한 행위라고 봄이 타당하다.

2. B의 대표권 남용 여부

- 제59조 2항에 의해 대리권남용에 관한 이론이 적용된다.

- 학설 중에는 ①상대방의 악의 또는 중과실이 있는 경우 법인이 무효를 주장할 수 있다는 견해, ②상대방이 악의인 경우에 무효로 된다는 견해, ③상대방이 알았거나 알지 못한 데 과실이 있으면 무효로 된다는 견해가 대립한다.

- 판례는 대리권남용과 같이 대체로 제107조 1항 단서 유추적용설(상대방이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 행위의 효과가 부정된다)과 그 견해를 같이 하나, 주식회사의 대표이사의 대표권남용에 대해서는 신의칙설에 따라 판단한 것도 있다. 다만 후자의 경우 상대방의 악의에 한정해서 판단한 것과 상대방의 악의와 과실까지 포함한 것이 있다.

- 사안에서 상대방 C에게 권한남용의 진의를 조사할 것을 기대하는 것은 무리이고, 다만 상대방이 대표자 행위의 남용 사실을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 법인에 대하여 주장하는 것은 신의칙에 반한다. 따라서 상대방의 권리행사를 부인하여, 법인은 책임을 면할 수 있다.

3. 소결

- B의 권한남용행위에 해당하나, 상대방 C가 그러한 사정을 알았다고 인정할만한 사유는 존재치 않으므로 유효한 대표행위이다. 따라서 그 효과는 A 법인에 귀속한다.

- C는 A 법인에 대하여 대여금 반환청구를 할 수 있다.

Ⅱ. 사안의 해결

A법인은 계약이행책임을 진다.
(※ 법인에게 법률효과가 귀속되므로 손해발생 요건이 갖추어지지 않아, 불법행위에 기한 손해배상책임은 발생하지 않는다.)

[문제2]

Ⅰ. 갑 법인의 계약책임(금전대차행위의 유효성)

1. 효력규정 위반행위

- 판례에 따르면, 학교법인이 타인으로부터 돈을 빌리면서 사립학교법 제16조, 제28조에 의한 이사회의 심의와 감독청의 허가 절차를 거치지 않았다면, 그 차금행위는 무효이다.

- 이 규정들은 강행법규로서 학교법인의 보호라는 측면에서 법이 요구하는 효력규정이다.

- 사안의 경우, 효력규정인 사립학교법을 위반하여 확정적 무효이므로 갑 법인에 대여금반환청구 할 수 없다.

2. 제126조 표현대리 적용여부

- 법인의 대표기관이 자신의 개인적 이익을 꾀할 목적으로 권한을 남용하여 부정한 대표행위를 하는 경우 제126조 표현대리를 적용하고자 하는 견해가 있다.

- 판례는 제126조 표현대리책임의 성립을 부정한다.

- 사안의 경우, 대표행위 자체가 강행법규를 위반한 행위로 확정적 무효이므로 제126조가 적용될 여지가 없다.

3. 소결

- B는 갑 법인에 대해 대여금의 반환을 청구할 수 없다.

Ⅱ. 갑 법인의 불법행위책임

1. 민법규정

- 제35조 1항에 따라 대표이사 A가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 법인은 그 손해를 배상할 책임이 있다.

2. 법인의 불법행위의 성립요건 <대직불>

(1) 대표기관의 행위

- 이사, 기타 대표자(청산인, 임시이사, 특별대리인)를 말한다.

- 사안에서 A는 갑 법인의 이사이므로, 대표기관의 행위로 인정된다.

(2) 직무에 관하여(직무관련성)

- 직무에 관한 행위만 법인의 불법행위가 되고, 직무 외의 행위는 제외된다.

- 통설, 판례는 행위의 외형을 기준으로 직무관련성 여부를 판단한다. 객관적, 추상적으로 판단해야지 주관적, 구체적으로 판단할 것은 아니라고 하며, 사회관념상 관련성(견련성)을 가지는 행위를 포함한다. <객추주구>

- 판례는 외형상 법인의 직무행위라고 인정할 수 있다면, 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나(대표권남용) 또는 법령의 규정에 위배된 것이었다(강행규정 위반) 하더라도 직무에 관한 행위에 해당한다고 한다.

- 사안에서 A는 개인의 사리를 도모할 목적이 있었으나 외형상은 학교의 운동장 확장 공사 등에 필요한 자금 명목으로 차금하였으므로, 직무관련성이 인정된다.

(3) 불법행위의 일반적 요건 <고가손인>

- 고의 또는 과실이 있을 것, 가해행위가 위법할 것, 피해자(타인)가 손해를 입었을 것, 가해와 손해 사이의 인과관계가 있을 것 등의 요건을 충족시켜야 한다(제750조).

- 사안에서 A의 행위는 이러한 요건을 모두 갖추고 있다.

3. 소결

- A의 행위는 위의 요건 모두 충족하므로 민법 제35조 1항에 의거, 손해배상책임이 인정된다.

Ⅲ. A 개인의 책임과 법인과의 관계

1. 부진정연대채무

- 법인의 불법행위책임이 인정되더라도 대표기관이 자기의 배상책임을 면하는 것은 아니다(제35조 1항 후단).

- 사안에서 갑 법인과 A는 을에 대하여 공동으로 불법행위책임을 지고, 이 책임의 성질은 부진정연대채무이다. (따라서 을은 갑 법인과 A에 대해 손해의 전부를 전보받을 때까지 동시 또는 차례로 손해배상을 청구할 수 있다.)

2. 갑 법인의 A에 대한 구상권

- A는 갑 법인의 대표기관으로서 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 수행해야 하므로(제65조), 이를 위반한 A에게 갑 법인은 구상권을 행사할 수 있다.

Ⅳ. 사안의 해결

- 효력규정인 사립학교법을 위반한 을의 금원대여 행위는 확정적 무효이므로 대여금반환청구 불가하다.

- 한편 35조에 따라 갑 법인과 A 모두 불법행위책임이 인정되고, 법인과 대표이사 A간 책임은 부진정연대채무 관계에 있어 을은 갑 법인과 A를 상대로 선택적으로 불법행위에 기한 손해배상청구권이 인정된다. 갑 법인이 피해자에게 손해를 배상한 경우 A에게 구상권 청구도 가능하다.