[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 쟁점의 정리

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 “사람을 살해”하는 것이다.

- 사안의 경우, 살인죄의 성부와 관련하여 형법 제17조의 인과관계를 중심으로 검토하여야 한다.

- 살인죄에 있어서는 ‘살해’행위와 그 결과로서의 사망 사이의 ‘인과관계’가 그 구성요건이 된다. 즉, 살인죄를 구성하기 위해서는 그 구성요건적 행위로서의 살인과 그 구성요건적 결과로서의 사망 사이에 인과관계가 인정되어야 한다.

- 양자 사이의 인과관계가 인정되지 않을 경우, ‘그 살해행위로 인한 사망’의 결과는 발생하지 않은 점에서 이를 구성요건으로 하는 살인죄는 성립되지 않고, 그 미수범(형법 제254조, 제25조)이 문제될 뿐이다.

Ⅱ. 살인죄(형법 250①)의 성부: 인과관계의 인정여부

1. 학설

(1) 조건설 : 전자가 없었다면 후자도 없었을 것이라는 의미의 논리적 조건관계 인정시 인과관계 긍정

(2) 상당인과관계설: 사회생활의 경험에 비추어 통상적이고 일반적인 때에 한해서 양자 인과관계 긍정

(3) 객관적귀속이론: 논리적 조건관계에 따라 인과관계를 파악한 후 결과를 행위에 귀속시킬 수 있는지를 규범적으로 판단하며, 객관적 귀속 여부는 1)위험을 창출 또는 증대했는지, 2)위험이 실현되었는지로 판단한다.

2. 판례

- “살인의 행위가 피해자 사망이라는 결과의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니므로, 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 다른 사실이 개입되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 인과관계를 인정해야한다”는 입장으로 상당인과관계설의 입장이다.

3. 검토 및 소결

- 조건설에 따르면, 갑의 행위 이후 A가 사망한 결과가 있으므로 인과관계 인정되나 인과관계를 지나치게 확대할 우려가 있고, 객관적 귀속이론에 따르면 일단 위 조건설과 같이 인과관계는 있고 위험창출도 이루어졌지만 갑의 행위가 사망이란 결과의 직접 사인은 아니라는 점에서 객관적귀속이 부정될 여지가 있다.

- 사안의 경우, 판례와 같이 상당인과관계설에 따라 경험칙을 바탕으로 인과관계를 판단함이 타당하고 이에 따를 경우 인과관계 인정된다. 즉, 甲의 자상행위가 A를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우 그 행위와 사망간에 인과관계가 있다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 甲의 자상행위와 A의 사망과의 인과관계가 인정되므로, 살인죄(형법 250①)의 죄책을 진다.

Ⅰ. 쟁점의 정리

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 “사람을 살해”하는 것이다.

- 사안의 경우, 甲이 A를 퇴원시켜 치료를 계속토록 하지 않은 행위는 평가적 관찰방법에 따라 법적 비난의 중심인 ‘치료를 받지 못하게 한’ 부작위로 보아야 하며, 이러한 부작위를 살인죄(형법250①)의 실행행위, 즉 “살해”행위로 볼 수 있는지 문제된다.

- 또한 의학적 권고에 반하는 퇴원의 요구에 응한 의사 乙과 丙에게 부작위(치료중단)에 의한 살인의 죄책을 물을 수 있는지, 丁에게 작위로서의 인공호흡보조장치 등의 제거 혹은 부작위로서의 의료행위의 중지를 살인죄의 실행행위, 즉 “살해”행위로 볼 수 있는지 문제된다.

Ⅱ. 甲의 죄책: 부작위에 의한 살인죄(제250조 제1항, 제18조)의 성부

1. 문제점

- 부진정 부작위범이란 작위범을 부작위의 방식으로 실현하는 것이다.

- 사안에서 甲의 A에 대한 부작위가 작위로서의 ‘살해’ 행위(형법250)와 형법적으로 동등한 것으로 평가될 수 있어야 그 실행행위성이 인정될 수 있는데, 이를 ‘부작위의 (작위)동가치성’이라 한다.

- 부작위의 작위동가치성이 평가되기 위해서는 ①법적 작위의무의 위반(부작위 행위자가 살인죄의 구성요건적 결과의 발생인 사망을 방지할 법적 작위의무를 지는 자이어야 한다), ②법적 작위의무의 이행가능성(그 부작위행위가 그러한 법적 작위의무에 따른 물리적인 조치를 현실적으로 이행할 수 있어야 한다) 요건이 인정되어야 한다.

- 또한 甲이 A의 치료를 계속하지 않은 부작위에 작위동가치성이 인정된다는 것은 어디까지나 살인죄(형법250①)의 구성요건적 행위로서의 살해행위가 인정된다는 것을 의미할 따름이다. 따라서 구성요건해당성이 인정되기 위한 그 밖의 객관적 구성요건요소, 즉 ‘구성요건적 결과’로서의 사망의 사실, 살해행위와 사망 사이의 ‘인과관계’, 나아가 주관적 구성요건요소인 ‘고의’도 인정되어야 한다.

2. 부작위의 작위동가치성 인정여부

(1) 법적 작위의무의 위반

- 형법 제18조에 따르면 ‘위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자가 그 위험발생을 방지하지 아니’하는 것 또는 ‘자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니’하는 것이다.

- 부진정 부작위범에 있어서 법적 작위의무에 대하여 학설은 ①형식설(법령,법률행위,조리 등에 의해 법적작위의무 인정), ②실질설(법의 존재형식보다는 피해자 내지 피해법익에 대한 사회생활상의 특별한 관계에 착안하여, 의존관계 내지 신뢰관계에 근거하여 법적 작위의무 인정), ③배타적 지배 또는 보호의 인수설(기본적으로는 형식설을 취하면서도 실질적인 측면에서 이를 합리적으로 제한)이 대립한다.

- 판례는 “법령·법률행위(계약), 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다”고 하여 형식설의 입장에 있는 것으로 보인다.

- 사안에서 甲과 A는 부부관계에 있으므로 형식설에 따르면 민법 제826조 제1항에 의한 ‘부부간의 부양의무’에 따라 법적인 작위의무가 인정된다. 실질설을 따르더라도 甲은 A의 처로서 의존·신뢰관계로 인해 법적인 작위의무가 인정될 수 있다. 즉, 어느 학설을 따르더라도 보증인 지위가 발생한다.

(2) 법적 작위의무의 이행가능성

- 법적 작위의무의 위반을 처벌의 대상으로 삼는 것은 그 법적 작위의무를 이행할 수 있었다는 것을 전제로 한다.

- 판례는 법적 작위의무에 따라 기대되는 작위가 현실적으로 가능했던 경우에만, 그 위반으로서의 부작위에 관해 부진정 부작위범으로서의 죄책을 물을 수 있다고 판시한다.

- 사안에서 甲은 A의 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었다고 인정된다.

(3) 소결

- 사안에서 甲은 계속적인 치료로 A의 생명을 보호해야 할 의무가 있음에도 불구하고 치료를 중단하도록 하여 사망에 이르게 하였으므로, 甲의 부작위는 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 지닌다.

3. 구성요건적 결과 발생여부

- A는 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

4. 인과관계의 인정여부

- 부진정 부작위범은 결과범에 해당하므로 구성요건적 부작위와 결과발생 사이에 인과관계가 요구된다.

- 판례는 “작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 그 작위를 하지 않은 부작위와 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다”고 판시하였다.

- 사안에서 甲이 작위의무인 부양의무를 이행하였다면 A의 사망이라는 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되므로, 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.

5. 살인의 미필적 고의의 인정여부

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 A의 치료를 중단함으로써 사망의 결과를 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아야 할 것이다.

6. 위법성 조각사유 인정여부

- 사안에서 경제적 부담을 이유로 A의 치료를 중단한 것은 위법성 조각되지 않는다.

7. 소결

- 甲의 치료중단 요구로 인한 A의 사망에 대하여 甲은 부작위에 의한 살인죄의 모든 구성요건을 충족하였는 바, 살인죄의 죄책을 부담한다. (사안에서 위법성조각사유 및 책임조각·감경 사유는 확인되지 않는다.)

Ⅲ. 乙과 丙의 죄책: 살인죄의 공동정범 성부

1. A를 퇴원시킨 행위에 대한 평가

- 어떤 범죄가 적극적 작위는 물론 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다.

- 판례는 이른바 ‘보라매 병원 사건’에서 자가호흡이 곤란한 환자의 퇴원을 지시함으로써 그로부터 인공호흡기를 제거하게 한 경우의 실행행위성을 치료중단이라는 부작위의 측면이 아니라 퇴원조치라는 작위의 측면에서 인정했다.

- 사안의 경우, A를 퇴원시킨 의사 乙과 丙의 행위는 ‘작위’로 보아야한다.

2. 살인죄의 공동정범 성부

- 학설은 공동정범의 개념에 대해 1)행위의 객관적 의미에서 찾는 객관설, 2)행위자의 주관적 의사에서 찾는 주관설, 3)기능적 행위지배 여부에서 찾는 행위지배설이 대립한다.

- 판례는 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 따른 기능적 행위지배에 있으므로 이를 결한 종범과는 구별된다.”라고 하여 기능적 행위지배설의 입장이다.

- 사안의 경우, 퇴원결정과 치료중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 상호 결합되어 있는 것인 바, 의사 乙과 丙에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되었으므로, 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다.

Ⅳ. 丁의 죄책: 작위 또는 부작위에 의한 살인죄의 성부

- 사안에서 丁은 乙과 丙의 지시에 따라 그들의 의료행위를 보조하는 역할을 담당할 뿐이어서 A의 생명을 보호하여야 할 지위에 있거나, 이를 방지하여야 할 의무를 가지고 있지는 않으므로 부작위에 의한 살인죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 또한 인공호흡보조장치의 제거는 퇴원조치에 수반되는 행위의 일환으로 살인죄의 구성요건을 충족하는 작위에 해당하지 않으므로, 작위에 의한 살인죄도 인정되지 않는다.

Ⅴ. 사안의 해결

- 甲은 부작위에 의한 살인죄, 乙과 丙은 작위에 의한 살인방조죄의 죄책을 진다. 丁은 아무런 죄책이 없다.

Ⅰ. 쟁점의 정리

- 살인죄(형법250①)의 구성요건은 “사람을 살해”하는 것이다.

- 사안의 경우, A의 사망이라는 결과는 발생한 상황에서, 갑이 구호하지 않은 부작위를 작위인 살해와 동등한 것으로 보아 살인죄의 실행행위로 평가할 수 있는지, 부작위와 사망 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지, 부작위에 의한 살인의 고의를 인정할 수 있는지가 문제가 된다.

Ⅱ. 부작위에 의한 살인죄(제250조 제1항, 제18조)의 성부

1. 문제점

- 부진정 부작위범이란 작위범을 부작위의 방식으로 실현하는 것이다.

- 사안에서 甲의 A에 대한 未구호라는 부작위가 작위로서의 ‘살해’ 행위(형법250)와 형법적으로 동등한 것으로 평가될 수 있어야 그 실행행위성이 인정될 수 있는데, 이를 ‘부작위의 (작위)동가치성’이라 한다.

- 부작위의 작위동가치성이 평가되기 위해서는 ①법적 작위의무의 위반(부작위 행위자가 살인죄의 구성요건적 결과의 발생인 사망을 방지할 법적 작위의무를 지는 자이어야 한다), ②법적 작위의무의 이행가능성(그 부작위행위가 그러한 법적 작위의무에 따른 물리적인 조치를 현실적으로 이행할 수 있어야 한다) 요건이 인정되어야 한다.

- 또한 甲이 A를 구호하지 않은 부작위에 작위동가치성이 인정된다는 것은 어디까지나 살인죄(형법250①)의 구성요건적 행위로서의 살해행위가 인정된다는 것을 의미할 따름이다. 따라서 구성요건해당성이 인정되기 위한 그 밖의 객관적 구성요건요소, 즉 ‘구성요건적 결과’로서의 사망의 사실, 살해행위와 사망 사이의 ‘인과관계’, 나아가 주관적 구성요건요소인 ‘고의’도 인정되어야 한다.

2. 부작위의 작위동가치성 인정여부

(1) 법적 작위의무의 위반

- 형법 제18조에 따르면 ‘위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자가 그 위험발생을 방지하지 아니’하는 것 또는 ‘자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니’하는 것이다.

- 부진정 부작위범에 있어서 법적 작위의무에 대하여 학설은 ①형식설(법령,법률행위,조리 등에 의해 법적작위의무 인정), ②실질설(법의 존재형식보다는 피해자 내지 피해법익에 대한 사회생활상의 특별한 관계에 착안하여, 의존관계 내지 신뢰관계에 근거하여 법적 작위의무 인정), ③배타적 지배 또는 보호의 인수설(기본적으로는 형식설을 취하면서도 실질적인 측면에서 이를 합리적으로 제한)이 대립한다.

- 판례는 “법령·법률행위(계약), 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다”고 하여 형식설의 입장에 있는 것으로 보인다.

- 사안에서 甲은 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 조카 A가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이므로, 형식설에 따르면 A를 구호하여 주어야 할 조리상 작위의무 및 선행행위로 인한 법적인 작위의무가 인정된다. 실질설, 배타적 지배설을 따르더라도 甲의 조카인 A의 의존·신뢰관계로 인해 법적인 작위의무가 인정될 수 있다. 즉, 어느 학설을 따르더라도 법적 작위의무가 발생한다.

(2) 법적 작위의무의 이행가능성

- 법적 작위의무의 위반을 처벌의 대상으로 삼는 것은 그 법적 작위의무를 이행할 수 있었다는 것을 전제로 한다. 이는 일반인의 객관적 기준에 따라 판단하여야 한다.

- 판례는 법적 작위의무에 따라 기대되는 작위가 현실적으로 가능했던 경우에만, 그 위반으로서의 부작위에 관해 부진정 부작위범으로서의 죄책을 물을 수 있다고 판시하였다.

- 사안에서 甲은 저수지에 빠진 A의 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었다고 인정된다.

(3) 소결

- 사안에서 조카 A가 물에 빠진 후에 숙부인 甲이 그를 구호하지 않은 채 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 甲이 A를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 평가될만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.

3. 구성요건적 결과 발생여부

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

4. 인과관계의 인정여부

- 부진정 부작위범은 결과범에 해당하므로 구성요건적 부작위와 결과발생 사이에 인과관계가 요구된다.

- 판례는 “작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 그 작위를 하지 않은 부작위와 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다”고 판시하였다.

- 사안에서 甲이 A가 저수지에 빠졌을 때 구하지 않고 익사할 때까지 방관했다는 것으로 보아 甲이 A를 즉시 구조하였더라면 A는 사망하지 않았을 것이라고 평가할 수 있으므로, 甲의 구성요건적 부작위와 A의 사망 사이에 인과관계는 충족된다고 평가된다.

5. 살인의 고의 인정여부 – 미필적 고의

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲은 처음부터 살해할 작정으로 A를 저수지에 데리고 갔고, 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 저수지에 빠진 A를 구하지 않고 방관하였는 바 甲에게는 A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

Ⅲ. 사안의 해결

- A의 사망에 대하여 甲은 부작위에 의한 살인죄의 모든 구성요건을 충족하였는 바, 살인죄의 죄책을 부담한다. (사안에서 위법성조각사유 및 책임조각·감경 사유는 확인되지 않는다.)

Ⅰ. 무권리자의 처분행위의 추인

1. 무권리자의 처분행위의 효력

- 무권리자가 재산을 처분하더라도 제567조(타인권리매매)의 취지상 채권적 효력이 발생하는 것은 당연하다. 그러나 물권적 효력은 원칙적으로 인정되지 않는다.

2. 상대방의 보호

(1) 보호방법으로서의 무권리자의 처분행위의 추인 인정

- 제126조 표현대리를 유추하거나 제108조 제2항을 유추하자는 견해도 있으나, 판례는 행위자를 대리인으로 믿은 것이 아니며, 본인의 통정, 용인이 있었다고 볼 수 없으므로 제126조나 제108조를 유추할 수는 없다고 한다.

- 따라서 진정한 권리자의 추인만이 그 방법이 된다.

(2) 추인의 요건

- 사적자치의 원칙상 사후적으로 본인이 이를 추인하여 자신에게 유효하게 효력을 발생시킬 수 있다. 추인은 묵시적으로도 가능하며, 무권리자나 상대방 모두에게 가능하다.

- 만약 원인행위가 부존재, 무효, 취소, 해제되면 권리자가 무권리자의 처분행위를 추인하더라도 물권변동의 효력은 발생하지 않는다. 무권리자의 처분의 추인은 물권행위로서 처분행위를 추인하는 것이지, 무권리자가 자기 이름으로 한 원인행위의 효력에 영향을 미치는 것은 아니기 때문이다. 소유자 등의 추인으로 물권변동이 있기 위해서는 무엇보다도 무권리자와 한 원인행위는 유효하여야 한다.

(3) 추인의 효과

- 무권리자의 처분행위에 대한 추인은, 무효행위의 추인과 달리, 사적자치의 원칙을 존중하여 소급효가 인정된다. 권리자와 상대방 사이에서 효력은 권리자에게 미친다.

- 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이익의 반환을 구할 수 있다.

- 또한, 추인을 통해 그 처분행위가 본인(권리자)에게 미친다고 하더라도 불법행위에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다.

3. 소결

- 을이 갑 또는 병을 상대로 하여 무효인 갑의 처분행위를 추인하면, 병은 소급하여 소유권을 취득한다.

- 이때 을은 갑을 상대로 병으로부터 취득한 매매대금을 부당이득반환청구권을 행사하여 반환받을수 있다.

- 그 밖에 손해가 있으면 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사하여 이를 배상받을 수 있다.

(Ⅰ. 허가를 받지 않고 체결한 매매계약의 효력 여하

- 법률행위가 성립한 당초부터 법률상 당연히 확정적으로 그 효력이 발생하지 않고, 후에 추인을 하더라도 효력이 생기지 않는다(민법 제139조 단서). 절대적 무효, 당연 무효가 원칙이다.

- 그러나 허가의 성질이 무엇이고 이에 따른 양당사자의 법률관계(확정적 무효 여부)가 규명되어야 한다.

1. 허가의 성질

- 국토이용관리법상 토지거래허가제의 취지는 토지의 투기적 거래를 방지하는 데 목적이 있지, 거래 자체를 금지하는 것은 아니다. 따라서 규제지역 내에서도 토지거래의 자유는 인정해야 하고, 그 결과 허가는 투기의 목적이 없는 이상 해주어야 하는 인가의 성질을 가진다.

2. 허가를 받지않고 체결한 매매계약의 효력

- 허가 없이 계약체결은 국토이용관리법상의 강행규정에 반한다. 그러나 계약체결 후 허가를 신청하는 것이 거래관행인데 허가 전의 계약이라 하여 무효라 하면 허가 후 새로이 계약을 체결하여야 하는 이중의 절차를 요구하는 것이 된다. 또한 허가 후에 상대방이 당초 합의와 달리 계약체결을 거절해도 이행을 구할 길이 없어 거래질서와 신뢰를 해친다.

3. 소결

- 따라서 허가 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 없는 것으로 하여 확정적 무효와 같이 보되, 허가를 받으면 소급하여 유효한 계약이 되고 불허가로 된 때에는 무효로 확정되는 유동적 무효의 상태에 있다고 본다.)

Ⅱ. X·Y 사이의 법률관계 – 유동적 무효의 법률관계

1. 계약의 이행 청구 및 해제권 인정 여부

(1) 이행의 청구

- 허가 전에는 채권적 효력도 없으므로 어떠한 이행청구도 할 수 없고 상대방도 이행 의무 없다. 즉, 매수인의 매매대금지급의무나 매도인의 소유권이전등기의무가 없으며, 이행하지 않아도 계약을 해제당하거나 손해배상청구를 받지 않는다.

- 허가조건부 소유권이전등기청구도 허가 전에는 계약이 무효로서 이행청구가 불가능하다. 긍정할 경우 조건부청구권 자체를 양도할 수 있게 되어 투기를 조장할 우려가 있기 때문이다.

(2) 매매계약의 해제

- 중도금에 관한 지급기일이 약정되어 있다고 하더라도, 유동적 무효의 상태에서는 그 계약의 내용에 따라 이행할 의무가 없으므로, 중도금 지급기일을 넘기더라도 이행지체가 되지 않는다.

- 따라서 Y는 X의 지급채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없다.

2. 당사자간의 협력의무 여부

- 유동적 무효상태에 있는 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약에서 계약의 양당사자는 공동 허가신청절차에 협력할 의무가 있다. 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대해 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수 있고, 그 위반시 손해배상을 청구할 수 있다.

3. 부당이득반환청구 가부

- 유동적 무효라도 협력의무가 있는 이상 매매계약에 기한 계약금, 중도금의 지급은 법률상 원인있는 지급이고, 유동적 무효상태에 있는 계약이 확정적 무효로 된 때에야 비로소 그 금액을 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

- 계약이 유동적 무효상태로 있는 한, 당사자는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 이미 지급한 계약금을 부당이득을 이유로 반환청구할 수 없다. 다만 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때(ex. 관할 도지사에 의한 불허가처분이 내려졌을 때 or 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 합의하였을 때)에는 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 있다.

4. X의 Y에 대한 건물만에 대한 소유권이전등기 청구 가부 - 일부무효의 법리적용(민법 제137조)

- 민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있다.

- 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우, 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하는 것이므로, 토지에 관한 거래허가가 없으면, 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여, 토지에 대한 매매거래 허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 할 수 있다. 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 하여야 한다.

1. 무권대리의 효과

- 130조에 따라 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 않으면 본인에 대하여 효력이 없다.

- 추인은 묵시적으로도 가능하고, 추인의 의사표시는 무권대리인, 상대방, 승계인에 대해서도 할 수 있다. 추인거절 또한 추인 방법과 같다.

- 사안의 경우, 을은 갑에 대하여 형사책임을 묻겠다고 하는 한편, 병에게는 그 점포를 비워줄 것을 요구한 것으로 보아 추인을 거절한 것으로 보이므로 갑이 병과 체결한 상가임대차계약의 효력은 본인에게 미치지 않아 병은 점포를 비워주어야 한다.

2. 상대방에 대한 무권대리인의 책임

(1) 요건 (대추표철선행, 135조)

- ①대리인이 대리권을 증명할 수 없을 것, ②본인의 추인거절, ③표현대리 불성립, ④상대방 철회권 불행사, ⑤상대방 선의무과실, ⑥무권대리인이 행위능력자일 것,

(2) 성질

- 무과실책임이다. 따라서 무권대리행위가 대리인의 과실 없이 이루어졌다고 하더라도 무권대리인의 책임은 부정되지 않는다.

(3) 효과

- 상대방의 선택에 따라 계약이행 또는 손해배상 책임을 진다. 이때 손해배상 범위는 이행이익의 배상이다.

1. 학설 대립

- 무권대리인이 본인을 상속한 경우, ①지위 혼동으로 무권대리행위는 당연 유효하게 된다는 당연유효설과 ②지위는 병존하지만 추인 거절은 신의칙에 반하여 불가능하다고 보는 병존설이 대립한다.

2. 판례

- 판례는 병존설을 전제로, “상대방이 선의무과실인 경우 무권대리인이 본인 상속인의 지위에서 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반한다”고 하였다.

3. 검토

- 당연유효설은 무권대리행위와 무관한 공동상속인의 추인거절권을 부인하게 되고, 상대방의 철회권 행사 등을 허용하지 않는다는 점에서 부당하다. 한편, 병존설의 입장을 전제로 상대방의 선의무과실과 악의를 구분하여 판단한 판례의 입장이 타당하다.

Ⅰ. A의 행위가 대리권소멸 후의 표현대리(제129조)에 해당하는지 여부

1. 의의

- 대리권의 소멸 후에 대리인으로서 행위하였으나 종전에는 대리인이었기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속한다.

2. 요건 <소내선>

(1) 존재하였던 대리권 소멸 후의 대리행위

① 과거 대리권의 존재

- 대리행위자가 과거에 대리권을 갖고 있어야 한다.

- 사안의 경우, 분양권을 위임한 사실이 있다.

② 대리권의 소멸

- 대리권이 소멸한 때(상대방이 그 사실을 주장·증명한 때), 무권대리가 되어 본인에게 효과는 귀속되지 않는다.

- 사안의 경우, 건물을 매수하기 전 이미 Y가 A에 대하여 매매에 관한 대리권 위임을 해지하였으므로 A의 매도행위는 대리권 소멸 후의 대리행위에 해당한다.

(2) 대리인이 권한 내의 행위를 할 것

- 대리행위를 할 당시에 대리권은 이미 소멸하였지만 대리행위는 과거에 갖고 있던 대리권의 범위 내에서 이루어져야 한다.

- 사안의 경우, A의 매도행위는 과거 대리권 내의 행위이다.

(3) 상대방(제3자)의 대리권 소멸에 대한 선의·무과실

- 선의·무과실이란 대리인이 이전에는 대리권을 갖고 있었으므로 지금도 그 대리권이 존속하는 것으로 상대방이 믿고(선의), 또한 그렇게 믿는데 과실이 없을 것(무과실)을 말한다.

- 입증책임 관련, 본인이 상대방의 악의·과실을 증명해야 한다는 견해(과거의 다수설), 선의는 상대방에게 증명책임이 있고 과실은 본인에게 증명책임이 있다고 하는 견해가 대립한다.

- 사안의 경우, 상대방 X가 종전에 대리권을 가지고 있었기 때문에 통상 일반인이라면 상대방이 아직도 그 대리권이 존속한다고 믿었을 것이므로 그에 대해 선의였다고 할 것이다.

3. 소결

- 제129조 요건을 충족하므로 그 법률효과는 직접 본인 Y에게 귀속하므로 양자사이에 계약관계가 성립한다.

- 따라서 X는 Y에 대하여 매매계약상의 권리를 가진다. 즉, X는 Y에 대하여 소유권이전청구권을 가진다. 그러나 이 청구권은 실효를 거둘 수 없다. 이미 다른 자(B)에게 소유권이 넘어갔으므로 또 다시 소유권을 X에게 넘길 수 없다.

- 따라서 X로서 최선의 방책은 계약관계에서 벗어나, 다른 건물을 찾아보는 수 밖에 없다.

Ⅱ. X의 계약해제권 성부

1. 요건

- 제546조에 따라, 이행불능시 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

- 사안은 이를 충족한다.

2. 효과

- 그 계약으로부터 생겼던 법률효과는 모두 소급적으로 소멸한다(다수설).

- 원상회복 의무를 진다(민법 제548조 1항).

3. 소결

- X는 해제권을 행사하여 이미 지급한 대금의 반환을 청구할 수 있다.

(- 손해가 있었다면 민법 제551조에 따라, 손해배상청구도 가능하다.)

Ⅲ. 사안의 해결

- X는 아파트를 매수하였으나 이행불능이 되었으므로 매매계약을 해제하고 대금 1,450만원의 반환을 구할 수 있다.

Ⅰ. B 행위가 유권대리로서 유효한지 여부

1. 사안에서 Y의 금전대차 등을 위한 (임의)대리권 수여 사실 확인되지 않는다.

2. 일상가사대리권(제827조)

(1) 의의

- B는 실제로는 Y로부터 위와 같은 대리권을 수여받지 못하였기 때문에 B의 행위가 유권대리로서 유효하기 위해서는 위 행위가 제827조 1항에 정한 부부간의 일상가사대리권의 범위에 포함되어야 한다.

- 이것이 긍정된다면, Y는 제832조에 의하여 B의 행위로 인한 채무에 대하여 A에게 연대책임을 부담하게 되며, 따라서 A 및 X는 유효하게 소유권을 취득한다.

(2) 일상가사대리권의 범위

- 일상가사대리권의 범위를 개별적·구체적으로 판단하는 판례에 의하면, ⅰ)현실적 생활상태, ⅱ)당해행위의 주관적 목적, ⅲ)객관적 종류를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

- 본 사안에서 B의 대차행위 및 가등기담보설정행위는 가족 공동생활의 유지와는 직접적인 관련성이 없는 처분행위로서 일상가사의 범위에 속하지 않는다.

3. 소결

- B가 Y의 인장과 서류를 이용하여 대차계약과 가등기담보를 설정한 행위는 일상가사의 범위를 벗어난 것이 되어 무권대리행위가 된다. 따라서 그 효과는 본인 Y에게 귀속되지 않는다.

Ⅱ. 제125조의 표현대리 성립여부

1. 의의

- 본인이 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 한다.하며,

3. 소결

- 사안에서 Y는 자신의 처 B에게 인감도장, 인감증명서 등을 교부한 바 없고, B가 남편 Y 몰래 가지고 나온 것이며, Y 가정에 일시적으로 돈이 필요하여 Y가 처인 B를 통하여 돈을 빌리려고 한다는 사정도 Y가 A에게 말한 것이 아니라 B의 친척이 A에게 말한 것이므로, Y가 A에 대하여 자신이 B에게 대리권을 수여하였음을 표시한 것으로 볼 수 없다. 따라서 제125조의 표현대리는 성립하지 않는다.

Ⅲ. 제126조의 표현대리 성립여부

1. 의의

- 대리권을 가지고 있는 대리인이 그 대리권을 넘어서 대리행위를 한 것으로, 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <기넘정>

① 대리인에게 일정한 범위의 기본대리권이 있는 사실

- 제827조의 일상가사대리권은 일종의 법정대리권으로 볼 수 있어, 기본대리권성을 인정할 수 있다.

② 대리인이 기본권대리권을 넘어 상대방과 법률행위를 한 사실

③ 상대방이 대리인에게 기본대리권을 넘은 법률행위를 할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유

- 다수설은 여러 사정으로부터 객관적으로 관찰하여 보통인이면 대리권이 있는 것으로 믿는 것이 당연하다는 의미, 즉 선의·무과실을 가리킨다고 한다.

- 판례에 따르면 부부는 서로 밀접한 관계에 있으므로 정당한 이유의 존재를 대리행위 당시를 기준으로 엄격한 요건 하에서 인정하고 있다. 선의·무과실로 이해하는 것과 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적 사정이라고 하는 것이 뒤섞여 있다.

- 제126조는 제125조, 제129조와 달리 ‘권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유’로 규정하고 있어, 보통사람이면 대리권이 있는 것으로 믿었을 것이 분명하다고 여겨지는 경우 정당한 이유를 인정 가능하다.
(표현대리를 주장하는 상대방이 이를 증명하여야 한다.)

3. 소결

- B의 돈을 빌린 행위 및 가등기 경료 행위는 일상가사대리권의 범위를 넘은 행위이기는 하나, A로서는 B가 남편 Y를 대리할 권한이 있다고 믿은데 정당한 이유가 있다. A는 B의 인척으로부터 Y 집안이 경제적으로 여유가 있고, 또 그들 부부 사이도 원만하다는 소문을 들었고, 일시적으로 돈 쓸 일이 생겨서 Y가 그의 처 B를 통해 돈을 빌리고자 한다는 말을 들은 사실이 있기 때문이다.

- Y는 처인 B의 권한이 넘은 표현대리 행위에 의하여 경료된 A 앞으로의 가등기의 효력을 부인할 수 없다. 즉, 그 효력은 Y에게 귀속된다.

- 따라서 채무를 변제하지 않았음을 이유로 그에 터잡아 경료된 A 앞으로의 본등기 및 X 앞으로의 소유권이전등기의 효력을 부인할 수 없다.

Ⅱ. 사안의 해결

- X의 주장이 타당하다.

- Y의 항변은 이유없다.

Ⅰ. C의 대리행위가 유권대리로서 유효한지 여부

- E는 (소유권자인) Y의 대리인으로서의 C와 매매계약을 체결하였다. 그러나 대리권수여행위(수권행위)는 없었으므로 유권대리는 아니다.

- 따라서 무권대리(행위)로 Y에게 그 효과가 귀속되지 않는다. 다만, 표현대리의 요건을 충족하면 본인인 Y에게 효과가 귀속한다.

Ⅱ. E의 대리권수여표시에 의한 표현대리(제125조) 주장

1. 의의

- 본인이 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 하며,

- ⑤본인이 원하지 않아도 무방하다.

3. 위임장의 성질 (①, ③ 관련)

- 상대방을 지정하지 않은 경우의 위임장일 경우(백지위임)나 위임의 상대방이 특정되어 있을 경우 대리권 수여의 표시로 인정된다.

4. 입증책임

- 본인이 상대방의 악의, 유과실을 입증하여야 한다(통설).

5. 소결

- 사안의 경우, 위의 요건을 모두 갖추었으므로 제125조 표현대리가 성립한다.

- 따라서 본인 Y는 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 그 무권대리의 효과는 본인에게 귀속되며, 그 결과 본인은 의무를 부담할 뿐만 아니라 권리도 취득한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- E는 유효하게 소유권을 취득한다.

- E가 Y로부터 위 토지를 직접 소유권이전등기를 하는데 있어서 중간자들의 중간등기생략에 관한 합의가 없다 하여도 E가 적법하게 매수하였고, 그 명의로 소유권이전등기가 된 이상 E의 등기는 실질적 권리관계에 부합된 등기로서 유효하다. (중간생략등기의 유효성)