[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례24] 종업원 유조차전복 사건

[문2] 농지에 스며든 기름기를 신속히 제거하기 위해서는 방제작업을 하여야 하는데, 사고발생지역에는 이러한 안전하고 신속한 방제작업을 할 수 있는 업체가 없어서 방제작업이 지연되고 있다. 이때, 행정청은 인근 지역의 방제전문업체 사장인 丁에게 방제명령을 할 수 있는가? (단, 문[1]과 중복된 논점은 생략할 것) (10점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰비책임자인 인근지역 방제전문업체 丁에게 방제명령을 할 수 있는지와 관련하여 긴급시 제3자의 경찰책임이 문제된다.

Ⅱ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 소결

사안의 경우 ⑴농지오염으로 인하여 상수원 오염이라는 중대한 위험이 발생한 경찰긴급상태로서, ⑵전문성이 부족한 관할 행정청과 경찰책임자에게 스스로 방제작업을 신속하게 진행하기 여의치 않고, ⑶방제업체 丁에 의한 기대가능성이 인정되는 상황에서 오염제거의 필요성은 丁의 불이익을 정당화할 정도로 크다. ⑷또한 수질보전법에는 근거규정이 없으나 경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호를 근거로 할 수 있다.

Ⅲ. 사안에의 적용

일반적 수권조항에 의해 경찰비책임자인 丁에게 긴급시 제3자의 경찰책임이 인정되므로 방제명령을 하는 것이 타당하다.

[경찰행정법 사례23] 유명가수 공연취소 사건

[문3] 공연관람객이 모두 도주한 상태에서, 만약 인근 상가주인에게 상태책임을 인정할 수 없다면, 경찰행정청은 인근 상가주인에게 경찰권을 발동할 수 있는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

행위책임자인 공연관람객이 모두 도주하여 현장에 없고, 인근 상가주인의 상태책임도 인정되지 않는 경우에, 경찰비책임자인 인근 상가주인에게 경찰권 발동이 가능한지 문제된다.

Ⅱ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

(*참조조문 주어질 경우, 사안에서 도로교통법 제72조제1항은 도로상 물건이 교통에 위험을 일으키거나 방해될 우려가 뚜렷한 경우에 교통안전에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다.)

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 그렇지 않은 경우 결과제거청구권을 행사할 수 있으며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 경우 도로교통상 장해가 발생하였고, 경찰책임자에 대한 경찰권 발동을 통해 위해제거가 곤란한 상황이기는 하나, 경찰기관에 의한 위해제거의 가능성이 전혀 없는 경우라고는 볼 수 없다. 따라서 경찰비책임자인 인근 상가주인에 대한 위해제거명령이라는 경찰권 발동은 불가능하다.