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<사례5. 어린이집 CCTV 설치의무, 보호자 CCTV 열람허용, 보호자 어린이집 참관허용 사건>

문제2. 보호자가 자녀 또는 보호아동의 안전을 확인할 목적으로 CCTV영상정보 열람을 할 수 있도록 정한 법 제15조의5 제1항 제1호가 어린이집 보육교사의 개인정보자기결정권 등을 침해하는가?

I. 문제의 소재

CCTV 열람조항

II. 제한되는 기본권

(1) 보육교사 및 다른 영유아의 개인정보자기결정권 (명문x, 17조, 10조 1문)

헌법에 명시되지는 않았지만 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말하는 개인정보자기결정권은 헌법 제17조(사생활의 비밀과 자유)와 제10조 제1문(일반적 인격권), 그리고 헌법의 자유민주적 기본질서 규정이나 국민주권원리 등에 근거하여 인정된다.

개인정보자기결정권에 의해 보호되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보이다. 이러한 개인정보를 정보주체의 동의 없이 혹은 과도하게 조사·수집·보관、처리이용 등을 하는 행위는 모두 개인정보자기결정권을 제한하는 것이다.

‘개인정보 보호법’에 의하면, 성명, 주민등록번호 등뿐만 아니라 개인을 알아볼 수 있는 ‘영상’ 정보도 ‘개인정보’의 범위에 포함되고(‘개인정보 보호법’ 제1조 제1호), 정보주체는 이러한 개인정보의 공개 등 처리에 관하여 정보를 제공받거나 그 처리에 관한 동의 여부 등을 선택하고 결정할 권리를 가진다(동법 제4조).

CCTV에 녹화 저장된 보육교사와 영유아의 신체 및 생활 영상은 보육교사 및 영유아의 개인정보로, 이 조항에 의해 열람 요청을 한 보호자의 영유아를 제외한 보육교사나 다른 영유아들은 자신들의 영상이 담긴 개인정보의 공개 여부나 그 범위에 대하여 아무런 결정권한을 행사할 수 없다. 따라서 어린이집 내 보육일상이 담긴 영상의 수집 보관 이용 측면에서 피촬영자인 보육교사 등의 개인정보자기결정권이 제한된다.

(2) 어린이집 설치운영자의 직업수행의 자유 (15조)

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 헌법상 직업선택의 자유는 좁은 의미의 직업선택(직업결정)의 자유 및 직업수행의 자유를 포함한다. 직업수행의 자유에는 직업활동을 하는 장소, 즉 직장을 선택할 자유, 그리고 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 다른 기업이나 사람과 자유롭게 경쟁하고 영업을 할 자유인 경쟁의 자유와 기업의 자유도 포함된다.

이 사건 열람조항으로 인해 CCTV 설치 관리자인 어린이집 원장은 원칙적으로 보호자의 CCTV 영상정보 열람 요청에 응하여야 하므로 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율함으로써 어린이집 원장의 직업수행의 자유도 제한한다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 목적의 정당성

어린이집 CCTV 열람은 어린이집에서 발생하는 안전사고와 보육교사 등에 의한 아동학대를 방지하기 위한 것으로 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

어린이집 운영자나 보육교사 등으로 하여금 사전에 영유아 안전사고 방지에 만전을 기하고 아동학대행위를 저지르지 못하도록 하는 효과가 있고, 어린이집 내 안전사고나 아동학대 발생 여부의 확인이 필요한 경우 도움이 될 수 있으므로, 수단의 적합성이 인정된다.

(4) 피해의 최소성

어린이집 보육대상인 영유아는 의사표현능력이 부족하여 자신이 인지한 상황을 제대로 전달하지 못할 가능성이 크다. 따라서 어린이집에서 영유아에 대한 신체적, 정신적, 성적 폭력 내지 가혹행위가 발생하거나 보육 자체가 방임되더라도 그 적발이 쉽지 않다. 일시적으로 이루어지는 보호자의 어린이집 참관이나 어린이집 운영상황 모니터링만으로 어린이집 내 아동학대를 방지하거나 적발하기에 충분하다고 할 수 없다.

법은 CCTV 영상정보의 열람은 보호자가 자녀 또는 보호아동의 안전을 확인할 목적으로 요청하는 경우 등으로 제한적으로 허용하고 있고, CCTV를 설치한 목적 범위를 초과하여 보호자에게 CCTV 영상정보를 제공할 수 없으며 목적 이외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 그 정보를 제공할 수 없다고 규정한다. 또한 어린이집 원장은 보호자의 열람 요청이 있는 경우 무조건 열람을 허용해야 하는 것이 아니라, 피해의 정도, 사생활 침해 등 제반 사항을 고려하여 열람을 거부하는 것이 영유아의 이익에 부합한다고 판단하는 경우 열람을 거부하거나 제한할 수 있고, 특정한 일시를 정하여 일괄하여 열람하게 할 수도 있다.

이와 같이 어린이집 운영이나 보육활동에 지장이 없도록 보호자의 CCTV 열람 요청에 대해 적절히 대응할 수 있으므로, CCTV 열람 조항으로 인해 보육교사와 영유아, 어린이집 원장의 기본권이 필요 이상으로 과도하게 제한된다고 볼 수 없다.

(5) 법익의 균형성

어린이집에서의 아동학대근절과 보육환경의 안전성 확보는 단순히 보호자의 불안을 해소하는 차원을 넘어 사회적, 국가적 차원에서도 보호할 필요가 있는 중대한 공익이고, 그로 인해 지켜질 수 있는 영유아의 안전과 건강한 성장이라는 공익 또한 매우 중요한 것임은 명백하다.

한편 보호자의 CCTV 열람으로 다른 정보주체들이 입게 되는 개인정보자기결정권의 제한이나 어린이집 원

장의 직업수행의 자유 제한의 정도는 크지 아니하다. 따라서 CCTV 열람 조항으로 인하여 제한되는 사익에 비하여 달성되는 공익이 크다는 점에서, CCTV 열람 조항은 법익의 균형성이 인정된다.

(6) 소결

CCTV 열람 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.

<사례5. 어린이집 CCTV 설치의무, 보호자 CCTV 열람허용, 보호자 어린이집 참관허용 사건>

문제1. 어린이집에 폐쇄회로 텔레비전(Closed Circuit Television, 이하 ‘CCTV’)을 원칙적으로 설치하도록 정한 법 제15조의4 제1항 제1호 등이 어린이집 보육교사의 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하는가?

I. 문제의 소재

CCTV 설치조항

II. 제한되는 기본권

(1) 어린이집 설치운영자의 직업수행의 자유 (15조)

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 헌법상 직업선택의 자유는 좁은 의미의 직업선택(직업결정)의 자유 및 직업수행의 자유를 포함한다. 직업수행의 자유에는 직업활동을 하는 장소, 즉 직장을 선택할 자유, 그리고 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 다른 기업이나 사람과 자유롭게 경쟁하고 영업을 할 자유인 경쟁의 자유와 기업의 자유도 포함된다.

이 사건 CCTV 설치 조항으로 인해 보호자 전원이 반대하지 않는 한 어린이집 설치 운영자는 어린이집에 CCTV를 설치할 의무를 지게 되고 CCTV 설치 시 녹음기능 사용을 할 수 없으므로, 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율함으로써 어린이집 설치 운영자인 청구인들의 직업수행의 자유를 제한한다.

(2) 보육교사 및 영유아의 사생활의 비밀과 자유 (17조)

헌법 제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다”고 하여 사생활의 비밀과 자유를 보장하고 있다. 사생활의 비밀과 자유는 i)사생활의 비밀의 불가침(일반인에게 알려지지 않은 사적 사항으로서 일반인의 감수성을 기준으로 판단할 때 공개를 원하지 않을 사항을 부당하게 공개당하지 않을 권리), ii)사생활의 자유의 불가침(사생활을 자유롭게 형성하고 그 내용에 대해 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리)을 내용으로 한다.

어린이집 원장을 포함하여 보육교사 및 영유아의 신체나 행동이 그대로 CCTV에 촬영 녹화되므로 CCTV 설치 조항은 이들의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.

(3) 부모의 자녀에 대한 교육권 (명문x, 36조①, 10조, 37조①)

헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화ㆍ평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고자 하는바, 가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 바로 자녀의 양육과 교육이다. 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다.

‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다.

이 사건 CCTV 설치조항은 어린이집에 CCTV를 원하지 않는 부모의 자녀교육권을 제한한다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 목적의 정당성

어린이집 CCTV 설치는 어린이집에서 발생하는 안전사고와 보육교사 등에 의한 아동학대를 방지하기 위한 것으로 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

어린이집 운영자나 보육교사 등으로 하여금 사전에 영유아 안전사고 방지에 만전을 기하고 아동학대행위를 저지르지 못하도록 하는 효과가 있고, 어린이집 내 안전사고나 아동학대 발생 여부의 확인이 필요한 경우 도움이 될 수 있으므로, 수단의 적합성이 인정된다.

(4) 피해의 최소성

어린이집 보육대상인 영유아는 의사표현능력이 부족하여 자신이 인지한 상황을 제대로 전달하지 못할 가능성이 크다. 따라서 어린이집에서 영유아에 대한 신체적, 정신적, 성적 폭력 내지 가혹행위가 발생하거나 보육 자체가 방임되더라도 그 적발이 쉽지 않다. 일시적으로 이루어지는 보호자의 어린이집 참관이나 어린이집 운영상황 모니터링만으로 어린이집 내 아동학대를 방지하거나 적발하기에 충분하다고 할 수 없다.

법은 어린이집에 설치 가능한 영상정보처리기기를 원칙적으로 CCTV로 제한하고 있고, 설치목적 이외의 목적으로 CCTV를 임의로 조작하거나 다른 곳을 비추는 행위, 이미 지정된 저장장치 이외의 장치 또는 기기에 영상정보를 저장하는 행위 등을 절대적으로 금지하고 있으며, CCTV 영상정보의 열람은 보호자가 자녀 또는 보호아동의 안전을 확인할 목적으로 요청하는 경우 등으로 제한적으로 허용하고 있다. 그리고 ‘개인정보 보호법’상 정보주체의 권리 침해 방지를 위한 규정들이 적용되도록 함으로써, 어린이집 내 CCTV 설치 녹화로 인한 원장, 보육교사 및 영유아의 사생활 노출을 최소화하고 침해를 방지하기 위한 조치를 마련하고 있다. 또한 사생활 침해를 최소화하기 위해서 영상정보처리기기를 설치 관리하여야 하는 경우라 하더라도 녹음기능은 사용할 수 없도록 정하고, 무엇보다 보호자 전원이 설치반대에 동의하는 경우에는 CCTV를 설치하지 않을 수 있는 가능성을 열어두고 있다. 이를 종합하여 보면, CCTV 설치 조항의 입법목적의 효과적인 달성을 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 있다고 보기 어렵고, CCTV 설치 조항은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위 내에서 기본권을 제한하고 있다고 할 수 있으므로 침해의 최소성이 인정된다.

(5) 법익의 균형성

어린이집에서의 아동학대근절과 보육환경의 안전성 확보는 단순히 보호자의 불안을 해소하는 차원을 넘어 사회적, 국가적 차원에서도 보호할 필요가 있는 중대한 공익이고, 그로 인해 지켜질 수 있는 영유아의 안전과 건강한 성장이라는 공익 또한 매우 중요한 것임은 명백하다.

한편 CCTV 설치 조항에 의해 어린이집 내 CCTV 설치를 반대하는 어린이집 설치 운영자의 직업수행의 자유, 부모의 교육권, 보육교사 및 영유아의 사생활의 비밀과 자유 등이 제한되는 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 관련 기본권 침해가 최소화되도록 여러 가지 조치가 마련되어 있어 CCTV 설치 조항으로 인하여 침해되는 사익이 위에서 본 공익보다 크다고 보기는 어렵다. 따라서 CCTV 설치 조항은 법익의 균형성이 인정된다.

(6) 소결

CCTV 설치 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.

<사례4. 서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례 제5조 제1항 전문>

문제1. 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 05:00부터 22:00까지 규정하고 있는 ‘서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(이하 ‘이 사건 조례’) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’)이 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 자녀교육권, 직업의 자유를 침해하는가?

문제2. 이 사건 조항이 다른 지방자치단체 주민들에 비하여 서울특별시 주민인 청구인들을 차별하는가?

문제3. 이 사건 조항이 22:00 이후 개인과외교습을 받는 자들에 비하여 학생 및 학부모인 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하는가?

문제4. 이 사건 조항이 학교 등 다른 교육주체에 비하여 학원 운영자 및 강사인 청구인들을 합리적인 이유 없이 차별하는가?

I. 문제의 소재

II. 제한되는 기본권

(1) 학원운영자 등의 직업수행의 자유 (15조)

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”고 하여 직업선택의 자유를 보장하고 있다. 헌법상 직업선택의 자유는 좁은 의미의 직업선택(직업결정)의 자유 및 직업수행의 자유를 포함한다. 직업수행의 자유에는 직업활동을 하는 장소, 즉 직장을 선택할 자유, 그리고 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 다른 기업이나 사람과 자유롭게 경쟁하고 영업을 할 자유인 경쟁의 자유와 기업의 자유도 포함된다.

이 사건 조항은 서울특별시 내 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하고자 하는 자 및 학원강사의 영업시간을 제한함으로써, 이미 선택한 직업을 영위하는 방식과 조건을 규율하는 것이므로 헌법 제15조의 직업수행의 자유를 제한하는 규정이다.

(2) 학생들의 인격의 자유로운 발현권 (10조)

학습자로서의 아동과 청소년은 되도록 국가의 방해를 받지 아니하고 자신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다. 그의 인격권은 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호되는 바, 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주 내에서 아동에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여한다.

이 사건 조항은 비록 직접적으로는 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 영업시간을 제한하고 있지만, 그 결과 실질적으로는 학습자의 위치에 있는 초ㆍ중ㆍ고등학생 등이 학교교과교습학원 또는 교습소에서 국가에 의한 시간의 제한 없이 배우는 행위를 제한함으로써 배우고자 하는 아동과 청소년의 행복추구권에 포함된 ‘인격의 자유로운 발현권’이 제한된다.

(3) 부모의 자녀에 대한 교육권 (명문x, 36조①, 10조, 37조①)

헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화ㆍ평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고자 하는바, 가족생활을 구성하는 핵심적 내용 중의 하나가 바로 자녀의 양육과 교육이다. 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다.

‘부모의 자녀에 대한 교육권’은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이다.

학교교육의 범주 내에서 국가는 헌법 제31조에 의하여 부모의 교육권으로부터 원칙적으로 독립된 독자적인 교육권한을 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다. 이 사건 조항은 교습시간을 제한함으로써 자녀교육에 대한 결정권인 부모의 교육권을 제한하는 규정이다.

(4) 소결

이 사건 조항에 의하여 제한되는 기본권은, 배우고자 하는 아동과 청소년의 인격의 자유로운 발현권, 자녀를 가르치고자 하는 부모의 교육권, 학교교과교습학원 또는 교습소를 운영하는 자의 직업수행의 자유이다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 목적의 정당성

학원의 교습시간을 제한함으로써 달성하고자 하는 입법목적은 과열된 학원교습으로부터 수면시간 및 휴식시간을 확보하여 학생들의 건강과 여가를 보장하고, 학교교육을 정상화하며, 학부모의 경제적 부담을 덜어주는 동시에 비정상적인 과외교습경쟁이 초래하는 사교육 기회의 차별을 최소화하며, 나아가 국가적으로도 비정상적인 교육투자로 인한 인적, 물적 낭비를 줄이자는데 있다고 할 것이므로 이러한 입법목적은 정당하다.

(3) 수단의 적합성

학원의 교습시간을 제한하게 되면 학생들이 보다 일찍 귀가하여 여가와 수면을 취할 수 있으므로 이러한 수단이 위 입법목적의 달성에 기여한다는 점은 의문의 여지가 없는바, 수단으로서의 적합성도 인정된다.

(4) 피해의 최소성

이 사건 조항으로 인한 교습시간의 제한은 학원에서의 교습 자체를 금지하거나 학생들에 대한 교습 자체를 금지하는 것이 아니라 원칙적으로 교습은 보장하면서 청소년의 건강권, 여가권, 귀가시의 안전 및 학교수업의 충실화를 위하여 심야에 한하여 교습시간을 제한하는 방법을 택하고 있는바, 학생들은 05:00부터 22:00까지 학원 등에서의 교습이 가능하다. 또한 이 사건 조항은 학원법에서 위임한 범위에 따라 학원 및 교습소에서의 심야교습만 금지하고 있는 바, 학원법이 학교교과교습학원과 교습소에 대하여만 교습시간을 제한한 이유는 교습소를 포함한 학원은 사교육 유형 중 참여율이 가장 높고, 학습시간이 학원에 의하여 정해져 학생들이 자율적으로 학습시간을 정할 수 없으며, 학습장소가 학생의 주거지가 아니므로 심야교습에 의한 폐해의 정도 및 사회적 파급효과가 가장 크기 때문이다.

상대적으로 심야교습으로 인한 폐해의 정도가 적은 인터넷통신강좌나 사교육비를 절감하고 열악한 교육환경의 학생들에게 학습의 기회를 제공하는 교육방송(EBS) 시청을 통한 학습까지 금지되는 것은 아니다.

따라서 피해의 최소성도 인정된다.

(5) 법익의 균형성

이 사건 조항에서 학생들의 건강, 학교교육 정상화, 사교육 기회의 차별 최소화 등을 목적으로 하는 공익은 매우 중대하다. 반면 학생들의 인터넷통신강좌 등 학습기회는 제한되지 않는 등 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(6) 소결

따라서 이 사건 조항이 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 제한하였다고 하여 청구인들의 인격의

자유로운 발현권, 교육권 및 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

IV. 평등권 침해여부

(1) 평등권의 의의와 근거

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급할 것을 요청하는 상대적 평등을 의미하므로 합리적인 이유 있는 차별은 허용된다. 그리고 헌법상 평등은 소극적인 차별의 금지만을 의미하는 것이 아니라 적극적인 평등의 실현도 포함하며, 입법자도 구속되는 법내용의 평등을 의미한다.

(2) 평등권 침해의 심사구조

i)헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우, ii)차별취급으로 말미암아 관련되는 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도(비례성 심사)를 적용하고, 그 외에는 완화된 심사척도(자의금지 심사)를 적용한다. 사안의 경우 엄격심사 척도 적용사유에 해당하는 내용 없으므로 자의금지 심사에 의한다.

(3) 차별 존재여부 및 정당화 여부

가. 다른 지방자치단체의 주민과의 차별

조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이다.

나. 개인과외교습을 받는 학생과의 차별

‘이 사건 조항’이 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 것 자체를 금지하는 것은 아니며, 개인과외교습을 받을 것인지 여부는 개인의 선택에 맡겨져 있으므로 22:00 이후에 개인과외교습을 받는 자들을 차별하였다고 볼 수 없다.

다. 학교 운영자와의 차별

공교육의 주체로서 학생들의 다양한 학습욕구를 충족시키고 교육기회에 대한 차별을 시정할 의무가 있는 학교가 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원이나 교습소와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다.

라. 교육방송 운영자와의 차별

한국교육방송공사는 공영방송인바, 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원이나 교습소와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다.

(가사 본질적으로 동일한 지위에 있다고 보더라도 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소하려는 교육정책적 목적을 고려하면 이 사건 조항이 학원 및 교습소에 대하여만 교습시간을 제한하였다고 하여 이를 두고 합리적 이유가 없는 차별이라고 할 수 없다.)

마. 개인과외교습자와의 차별

개인과외교습의 경우 학원과 비교하여 학습자가 소규모에 불과하여, 학원에 비하여 개인과외교습으로 인한 사회적 영향력은 비교적 적다. 학생의 건강 및 학교교육의 충실화가 저해되는 위험은 발생할 수 있으나, 학습자의 희망에 따라 교습시간과 교습장소를 비교적 자유롭게 결정하기 쉬어 상대적으로 학생의 건강과 안전 보호 등에 미치는 영향력이 적다.

바. 인터넷 통신강좌 운영자와의 차별

인터넷 통신강좌 또한 학습자가 교습시간과 교습장소를 임의대로 결정할 수 있어 심야교습으로 인한 폐해가 학원에 비하여 적다. 그리고 학교교육이나 학원교육을 받을 수 없는 자들에 대하여 학습기회를 제공함으로써 실질적으로 교육을 받을 권리를 보장하는 긍정적 기능도 수행한다.

(4) 소결

따라서 이 사건 조항으로 인하여 학원 및 교습소 운영자를 상기 대상자들과 다르게 취급하였다고 하더라도 합리적 이유 없는 차별이 존재한다고 할 수 없어 헌법 제11조 제1항의 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

V. 사례의 해결

이 사건 조항은 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

<사례3. 출입국관리법상 강제퇴거대상자 무기한 '보호' 사건>

문제1. 강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있도록 규정한 출입국관리법 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 신체의 자유를 침해하는가?

문제2. 심판대상조항이 헌법상 적법절차원칙에 위배되는가?

I. 문제의 소재

II. 제한되는 기본권

- 신체의 자유 (12조: 신체불훼손권 + 신체활동의 자유)

헌법 제12조는 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다”고 한다. 헌재에 따르면, 신체의 자유를 보장한다는 것은 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유인 ‘신체 불훼손권’과 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유인 ‘신체활동의 자유’를 말하는 것이다.

심판대상조항의 ‘보호’는 출입국관리공무원이 강제퇴거명령을 받은 사람(이하 ‘강제퇴거대상자’)을 출국시키기 위해 외국인보호소 등에 인치하고 수용하는 집행활동을 말한다(법 제2조 제11호). 이는 강제퇴거대상자를 특정한 장소에 수용하여 국내에 체류하지 못하게 함으로써 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이므로, 심판대상조항은 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다.

III. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

(2) 과잉금지원칙 심사시 고려사항

심판대상조항이 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다고 하더라도, 다음과 같은 점이 고려되어 심사되어야 한다. 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태를 벗어날 수 있는 등, 강제퇴거대상자에 대한 신체의 자유 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국하였거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하였거나, 범죄를 저질러 일정한 형을 선고받는 등으로 강제퇴거명령을 받아 규범적으로 대한민국에 머무를 수 없는 사람들이다. 출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다.

(3) 목적의 정당성

심판대상조항은 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전보장 질서유지 및 공공복리를 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다.

(3) 수단의 적합성

강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행과 외국인의 출입국 체류관리를 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.

(4) 피해의 최소성

강제퇴거대상자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 심판대상조항이 보호기간의 상한을 두지 않은 것은 입법목적 달성을 위해 불가피한 측면이 있다. 보호기간의 상한이 규정될 경우, 그 상한을 초과하면 보호는 해제되어야 하는데, 강제퇴거대상자들이 보호해제 된 후 잠적할 경우 강제퇴거명령의 집행이 현저히 어려워질 수 있고, 그들이 범죄에 연루되거나 범죄의 대상이 될 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 요건도 충족한다.

(5) 법익의 균형성

심판대상조항은 국가의 안전보장 질서유지 및 공공복리와 직결되는 출입국관리 및 체류관리를 위한 것으로 이러한 공익은 매우 중대하다. 반면 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적 잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이고 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.

(6) 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

IV. 적법절차원칙 위반 여부

(1) 의의와 내용

헌법 제12조 제1항 후문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차의 원칙을 헌법원리로 수용하고 있다.

적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있다.

적법절차원칙에서 도출할 수 있는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나로, 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료 제출의 기회를 부여할 것을 들 수 있다.

(2) 적용범위

헌법 제12조 제1항과 제3항에서 규정하고 있는 ‘처벌,보안처분 또는 강제노역,영장청구’는 적법절차원칙의 적용대상을 한정적으로 열거하는 것이 아니라 예시한 것에 불과하다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 본인에게 불이익이 되는 일체의 제재가 이에 포함된다.

헌법재판소도 “적법절차의 원칙은 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위 내에서만 적용되는 것이 아니라 국가작용으로서 기본권제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 국가작용에도 광범위하게 적용된다”고 한다.

(3) 비례성원칙/과잉금지원칙과의 관계 (원칙적으로는 구별 but 과잉금지원칙에 포함시켜 판단 多)

적법절차의 원칙이 법률의 위헌 여부에 관한 심사기준으로 작용하는 경우, 특히 형사소송절차에서는 법률에 따른 형벌권의 행사라고 할지라도 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않아야 할 뿐 아니라 비례의 원칙이나 과잉입법금지의 원칙에 반하지 아니하는 한도 내에서만 그 적정성과 합헌성이 인정된다는 의미를 가진다.

(4) 소결

강제퇴거명령 및 보호에 관한 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지, 또는 서로 다른 행정기관에서 하게 하거나 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책의 문제이므로, 보호의 개시나 연장 단계에서 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 강제퇴거대상자는 행정소송 등을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있고, 강제퇴거 심사 전 조사, 이의신청이나 행정소송 과정에서 자신의 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

V. 사례의 해결

심판대상조항은 과잉금지원칙이나 적법절차원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

(다만 심판대상조항이 위헌에 이르렀다고 할 수는 없으나, 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람에 대한 보호 개시 및 강제퇴거대상자에 대한 보호 및 연장의 경우 그 판단을 사법부 등 제3의 기관이 하도록 하는 입법적 방안을 검토할 필요성은 있다고 보인다.)

<사례2. 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정>

문제. 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정이 甲의 기본권을 침해하는가? (25점)

I. 문제의 소재

II. 흡연권 침해여부

(1) 흡연권의 의의와 근거 (명문x, 10조, 17조)

흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 흡연권이라고 한다면, 이러한 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다.

(2) 기본권 충돌에 따른 심사

가. 혐연권과의 충돌 (명문x, 10조, 17조, 건강권, 생명권)

기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권주체가 서로의 권익을 실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말하는데, 한 기본권주체의 기본권행사가 다른 기본권주체의 기본권행사를 제한 또는 희생시킨다는 데 그 특징이 있다.

비흡연자들에게도 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리(이하 ‘혐연권’)가 인정된다. 흡연권과 마찬가지로 헌법 제10조, 제17조 및 나아가 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에서도 그 근거를 찾을 수 있다.

흡연자가 비흡연자에게 아무런 영향을 미치지 않는 방법으로 흡연을 하는 경우에는 기본권의 충돌이 일어나지 않는다. 그러나 흡연자와 비흡연자가 함께 생활하는 공간에서의 흡연행위는 필연적으로 흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 충돌하는 상황이 초래된다.

나. 기본권충돌의 해결기준

기본권충돌의 해결은 실제적 조화의 원칙에 의한 방법에 따른다. 실제적 조화의 원칙은 과잉금지원칙으로 실현된다.

기본권을 서열화하여 어느 한 기본권을 우선시키고 다른 기본권을 후퇴시키는 (추상적) 법익균형의 방법을 통해 기본권충돌을 해결하는 방식은 적절하지 않다.

(3) 과잉금지원칙 위반여부

가. 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

나. 목적의 정당성

‘이 조항’은 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.

다. 수단의 적합성

흡연자와 비흡연자가 생활을 공유하는 곳에서 일정한 내용의 금연구역을 설정하는 것은 위 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여 수단의 적합성도 인정된다.

라. 피해의 최소성

일부 시설에 대하여는 시설전체를 금연구역으로 지정하도록 하였지만 이는 보육시설, 학교, 의료기관 등에 한하고 있다는 점, 시설의 일부를 금연구역으로 지정하여야 하는 시설도 여러 공중이 회합하는 장소로서 금연구역을 지정할 필요성이 큰 시설인 점, ‘이 조항’은 ‘청소년, 환자 또는 어린이에게 흡연으로 인한 피해가 발생할 수 있는’ 시설 등을 금연구역지정의 요건으로 함으로써 형식적으로 규정된 시설에 해당하더라도 실제로 피해를 주지 않는 곳에서는 금연구역지정의 의무를 부과하지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 흡연자들의 흡연권을 최소한도로 침해하고 있다.

마. 법익의 균형성

‘이 조항’으로 달성하려고 하는 공익인 국민의 건강이 제한되는 사익인 흡연권보다 크기 때문에 법익의 균형성도 인정된다.

바. 소결

‘이 조항’은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

III. 평등권 침해여부

(1) 평등권의 의의와 근거

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급할 것을 요청하는 상대적 평등을 의미하므로 합리적인 이유 있는 차별은 허용된다. 그리고 헌법상 평등은 소극적인 차별의 금지만을 의미하는 것이 아니라 적극적인 평등의 실현도 포함하며, 입법자도 구속되는 법내용의 평등을 의미한다.

(2) 평등권 침해의 심사구조

i)헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우, ii)차별취급으로 말미암아 관련되는 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도(비례성 심사)를 적용하고, 그 외에는 완화된 심사척도(자의금지 심사)를 적용한다. 사안의 경우 엄격심사 척도 적용사유에 해당하는 내용 없으므로 자의금지 심사에 의한다.

(3) 차별 존재여부

‘이 조항’이 비흡연자들의 이익을 도모하는 반면 흡연자들의 권리는 제한하고 있어 흡연자들의 평등권을 침해하였다고 할 것인지에 관하여 본다.

(4) 차별취급의 정당화 여부

‘이 조항’은 국민의 건강과 혐연권을 보장하기 위하여 흡연권을 제한하는 것으로서 그 제한에 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

IV. 사례의 해결

국민건강진흥법상 금연구역에서 흡연을 금지하는 규정은 갑의 흡연권과 평등권을 침해하지 않는다.