[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 논점의 정리

- 교사자가 인식한 범죄사실의 범위를 양적으로 초과하는 범행이 피교사자에 의해 이루어진 경우, 교사자에게는 교사의 양적 착오가 문제가 된다. 이 경우에도 기본적으로는 단독범에 있어서의 착오의 법리가 적용되어 교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자에 의해 실현된 결과가 구성요건을 달리하는 경우인 추상적 사실의 착오의 법리가 적용된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례

- 상해교사죄가 성립하나 단, 교사자인 갑에게 A의 사망에 대한 과실 내지 예견가능성이 인정되면 상해치사죄의 교사범이 성립한다는 입장이다.

[대법원판결 1997. 6. 24. 선고 97도1075(상해를 교사하였으나 피교사자가 살인을 실행한 경우, 교사자의 죄책 등)] (…) 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

[서울고등법원판결 1979. 5. 31. 79노314(피교사자의 실행이 교사의 내용보다 적은 경우의 교사자의 책임)] 살인의 교사를 받았다 하더라도 교사범의 성립에는 피교사자에게 교사하는 것과 이에 기하여 범죄를 실행시키는 것이 필요하므로 피교사자가 교사행위의 결과로서 그 범죄의 실행을 결의하고 또 이를 실행함으로써 성립된다 할 것인데 이 사건에 있어서는 피교사자가 살인의 실행을 결의한 바 없이 상해의 결의로서 상해의 결과를 발생시킨 것이므로 이와 같은 경우는 피교사자가 살인의 결의로서 살인행위를 하다가 살인의 결과를 초래하지 못한 경우인 살인교사미수의 경우와는 달라서 그 구성요건이 중복되는 상해의 한도에서 교사자의 책임을 물을 수 밖에 없다.

[대법원판결 1985. 2. 26. 84도2987(방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있으나 양자의 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우의 방조자의 죄책)] (…) 방조자의 인식과 피방조자의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 조각되는 것이나 그러나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도내에서만 방조자의 죄책을 인정하여야 할 것이므로(…) 판례에 따르면, 교사자인 甲에게 A의 사망에 대한 과실이 인정되는 한에서는 甲을 상해치사죄(형법259)의 교사범(형법31①)으로 처벌할 수 있다고한다[97도1075]

4. 결론

- 형법 15조 1항에 따라 중한 죄인 살인교사죄로 벌할 수는 없고, 구체적 부합설과 구성요건 부합설에 따르면 상해교사죄와 과실치사죄의 상상적 경합, 죄질부합설에 따르면 상해교사죄가 성립한다.

※ 참고

교사자가 인식·인용한 범좌사실과 피교사자의 범행과 질적으로 상이한 경우에는 교사범은 성립되지 않는다. 가령 살인을 교사한바 피교사자가 절도를 실행한 경우에는 교사범은 성립되지 않는다. 다만, 살인교사에 대한 승낙이 있었던 한에서는 효과 없는 교사(형법31②)에 해당되므로 교사자를 살인죄의 예비·음모에 준해서 처벌할 수 있다.