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<사례2. 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정>

문제. 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정이 甲의 기본권을 침해하는가? (25점)

I. 문제의 소재

II. 흡연권 침해여부

(1) 흡연권의 의의와 근거 (명문x, 10조, 17조)

흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 흡연권이라고 한다면, 이러한 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다.

(2) 기본권 충돌에 따른 심사

가. 혐연권과의 충돌 (명문x, 10조, 17조, 건강권, 생명권)

기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권주체가 서로의 권익을 실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말하는데, 한 기본권주체의 기본권행사가 다른 기본권주체의 기본권행사를 제한 또는 희생시킨다는 데 그 특징이 있다.

비흡연자들에게도 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리(이하 ‘혐연권’)가 인정된다. 흡연권과 마찬가지로 헌법 제10조, 제17조 및 나아가 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에서도 그 근거를 찾을 수 있다.

흡연자가 비흡연자에게 아무런 영향을 미치지 않는 방법으로 흡연을 하는 경우에는 기본권의 충돌이 일어나지 않는다. 그러나 흡연자와 비흡연자가 함께 생활하는 공간에서의 흡연행위는 필연적으로 흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 충돌하는 상황이 초래된다.

나. 기본권충돌의 해결기준

기본권충돌의 해결은 실제적 조화의 원칙에 의한 방법에 따른다. 실제적 조화의 원칙은 과잉금지원칙으로 실현된다.

기본권을 서열화하여 어느 한 기본권을 우선시키고 다른 기본권을 후퇴시키는 (추상적) 법익균형의 방법을 통해 기본권충돌을 해결하는 방식은 적절하지 않다.

(3) 과잉금지원칙 위반여부

가. 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

나. 목적의 정당성

‘이 조항’은 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.

다. 수단의 적합성

흡연자와 비흡연자가 생활을 공유하는 곳에서 일정한 내용의 금연구역을 설정하는 것은 위 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여 수단의 적합성도 인정된다.

라. 피해의 최소성

일부 시설에 대하여는 시설전체를 금연구역으로 지정하도록 하였지만 이는 보육시설, 학교, 의료기관 등에 한하고 있다는 점, 시설의 일부를 금연구역으로 지정하여야 하는 시설도 여러 공중이 회합하는 장소로서 금연구역을 지정할 필요성이 큰 시설인 점, ‘이 조항’은 ‘청소년, 환자 또는 어린이에게 흡연으로 인한 피해가 발생할 수 있는’ 시설 등을 금연구역지정의 요건으로 함으로써 형식적으로 규정된 시설에 해당하더라도 실제로 피해를 주지 않는 곳에서는 금연구역지정의 의무를 부과하지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 흡연자들의 흡연권을 최소한도로 침해하고 있다.

마. 법익의 균형성

‘이 조항’으로 달성하려고 하는 공익인 국민의 건강이 제한되는 사익인 흡연권보다 크기 때문에 법익의 균형성도 인정된다.

바. 소결

‘이 조항’은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

III. 평등권 침해여부

(1) 평등권의 의의와 근거

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급할 것을 요청하는 상대적 평등을 의미하므로 합리적인 이유 있는 차별은 허용된다. 그리고 헌법상 평등은 소극적인 차별의 금지만을 의미하는 것이 아니라 적극적인 평등의 실현도 포함하며, 입법자도 구속되는 법내용의 평등을 의미한다.

(2) 평등권 침해의 심사구조

i)헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우, ii)차별취급으로 말미암아 관련되는 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도(비례성 심사)를 적용하고, 그 외에는 완화된 심사척도(자의금지 심사)를 적용한다. 사안의 경우 엄격심사 척도 적용사유에 해당하는 내용 없으므로 자의금지 심사에 의한다.

(3) 차별 존재여부

‘이 조항’이 비흡연자들의 이익을 도모하는 반면 흡연자들의 권리는 제한하고 있어 흡연자들의 평등권을 침해하였다고 할 것인지에 관하여 본다.

(4) 차별취급의 정당화 여부

‘이 조항’은 국민의 건강과 혐연권을 보장하기 위하여 흡연권을 제한하는 것으로서 그 제한에 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

IV. 사례의 해결

국민건강진흥법상 금연구역에서 흡연을 금지하는 규정은 갑의 흡연권과 평등권을 침해하지 않는다.