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Ⅰ. A의 토지인도청구, 교실철거청구 인용가부

1. X토지의 소유권자

- 부동산 이중매매는 제2매수인이 배임행위에 적극가담하여 103조 위반에 해당하지 않는 한, 계약자유의 원칙에 비추어 유효함이 타당하다.

- 사안의 경우 A가 갑의 상속인으로부터 소유권이전등기를 경료받기까지 배임행위에 적극 가담한 사정은 보이지 않으므로 A와 갑 상속인 간 매매계약은 유효하다. 따라서 A는 186조에 따라 X토지에 대해 소유권이전등기를 먼저 경료하였으므로, 현재 X토지의 소유권자이다. G의 경우 A보다 앞서 당시 토지소유자로부터 학교부지를 증여받았다고는 하나 소유권이전등기를 하지 않아 A에게는 그 소유권을 주장할 수 없다(제213조).

2. G의 권리남용의 항변 가부

(1) 의의

- 권리의 행사가 ‘형식적’으로는 정당한 것처럼 보이더라도 ‘실질적’으로 권리의 공공성에 반하는 것일 때에는 그 권리 ‘행사’에 법적 효과를 인정하지 않겠다는 것을 의미한다.

- 민법은 ‘권리는 남용하지 못한다’고 규정하고 있다(제2조 2항).

(2) 요건

① 객관적 요건 <이전귀>

- 판례는 토지소유자의 지상물철거청구가 권리남용인지를 판단하는 기준과 관련하여, ⅰ) 지상물 소유자와 토지소유자의 이익형량, ⅱ) 토지소유자의 전략적 행동의 유무, ⅲ) 지상물 소유자의 귀책성 등을 종합적으로 고려한다.

② 주관적 요건

- 판례는 일관된 입장을 보이고 있지 않으나 기본적으로 주관적 요건(가해의사: 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 의사)을 고려하여 판단한다. 다만 최근에는 “주관적 요건은 권리자의 정당한 이익 결여라는 객관적 사정에 의하여 추인될 수 있다"고 판시함으로써 주관적 요건을 완화하는 경향이다.

(3) 소결

- G 건물은 공공 교육을 위해 사용되고있는 반면, A는 단순히 개인의 수익 사업을 목적으로 하고있는 점을 비교형량하면 A의 권리행사는 권리남용에 해당한다고 봄이 타당하다.

- 따라서 소유권에 기한 물권적 청구권 행사(교실철거 및 토지명도)는 가능하지 않다. A의 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이고 G는 반사적 효과로서 건물을 철거당하지 않을 것이다.

Ⅱ. A의 부당이득반환청구 인용 가부

- 갑은 741조에 따라 G의 침해로 입은 임료 상당 손해에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있다.

- 반환범위와 관련하여 G가 악의라면 748조 2항, 201조 2항에 따라 임료 상당의 부당이익과 법정이자, 지연이자 등도 함께 청구할 수 있다. 다만 이는 채권이므로 10년의 소멸시효에 걸린다(162조 1항).

Ⅲ. 기타 A와 G 사이의 법률관계

1. G의 건물 매수청구권 또는 사용권 취득

- A의 청구는 기각당하더라도 A의 토지소유권 자체가 부인되는 것은 아니므로 G의 토지사용이 적법하기 위해서는 토지에 대한 사용권을 취득해야한다. 명문규정은 없지만 A의 토지소유권이 공허한 것이 된 이상 G가 매수청구, 사용권설정청구(임차권, 전세권) 등을 한다면 A는 신의칙상 그에 응할 수 있다.

2. 불법행위에 기한 손해배상청구권(제750조)

- A의 청구가 권리남용에 해당한다고 하더라도 G의 토지점유가 적법하게 되는 것은 아니므로, A는 G에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 그 범위는 통상 점유기간 동안의 임료 상당액이다.

3. 부당이득청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권 사이의 관계

- 두 청구권은 요건, 효과를 달리하므로 통설, 판례와 같이 경합을 인정하는 것이 타당하다. 다만, 중첩적으로 행사할 수는 없다.

Ⅳ. 결론

- A 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이다.

- 그러나 G의 토지점유가 위법한 사실은 변함 없으므로 G의 점유를 적법하게 하기 위한 매수청구권, 사용권설정청구권 등이 인정될 수 있을 것이며, A는 G에게 부당이득반환청구, 불법행위에 기한 손해배상청구권이 인정되고, 이는 경합적으로 병존하나 중첩적으로 행사할 수는 없을 것이다.