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-대법원 1999. 11. 26. 선고 99다34307 판결- <한국외환은행(주) 대 여윤현 사건>

1. 사건개요

피고는 물품대금의 지급에 사용할 목적으로 사건의 약속어음에 금액은 백지로 하여 발행인으로서 서명․날인하였다. 그 후 원고는 백지가 보충되어 완성된 약속어음을 안용배로부터 할인취득하게 되었다.

2. 법률쟁점

어음을 유통시킬 의사로 피고는 어음상에 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 작성하였다. 그 후 어음이 도난·분실 등으로 인하여 그의 의사에 의하지 아니하고 유통되었는데, 과연 이 경우 피고가 발행인으로서의 어음상의 채무를 부담할 것인지의 여부가 법률상의 쟁점이다. 배서가 연속되어 있는 그 어음의 외관을 신뢰하고 취득한 소지인이 악의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였는지 아닌지의 여부 역시 사건을 해결할 수 있게 하는 법률 쟁점 중 하나이다.

3. 판례ㆍ학설의 입장

어음행위의 성립문제는 어음의 교부 필요성을 기준으로 하여 여러 가지 학설이 대립하는데, 어음상의 권리가 성립하기 위해서는 작성행위 이외에 작성자와 최초 취득자간의 교부계약이 필요하다고 보는 교부계약설, 원칙적으로 교부계약이 필요하지만 그것이 흠결되어도 어음의 작성자는 선의인 취득자에 대하여 외관을 창출한데 따른 책임을 부담한다고 주장하는 권리외관설, 어음을 유통시킬 의사로서 상대방에게 교부만 하면 어음행위가 성립된다고 보는 발행설, 증권의 작성만으로 어음상의 권리가 발생한다고 보는 창조설 등이 있다.

4. 결론

판례는 권리외관설의 입장을 취하여 사건을 해결하였다. 따라서 어음을 유통시킬 의사로 어음상에 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 작성하였다면, 그 어음이 도난·분실 등으로 인하여 그의 의사에 의하지 아니하고 유통되었다고 하더라도, 배서가 연속되어 있는 그 어음을 외관을 신뢰하고 취득한 소지인에 대하여는 그 소지인이 악의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였음을 주장·입증하지 아니하는 한 발행인으로서의 어음상의 채무를 부담한다고 보았다.

(1) 문제의 제기 - 어음행위가 성립을 위한 교부행위의 필요성 -> 실정법에 어떠한 언급도 없음. -> 학설로 해결

(2) 쟁점

(3) 학설 및 판례, 실정법

1) 교부계약설

- 어음행위는 계약, 의사표시로 상대방에게 교부하여야, 승낙의 의사표시 있어야, 권리의무 명확하게 설명, 직접당사자 외 권리관계 명확 설명 미흡, 교부전 분실한 어음채무자 유리, 제3어음소지인 불리, UCC 3-408도 어음행위를 계약으로 봄.하지만 어음행위는 어음행위자의 일방적 단독행위기 때문에 비판 받음.

2) 발행설

- 어음행위는 단독행위, 의사표시만으로 부족하고 점유이전, 유통의 의사로 상대방에게 교부하여야, 상대방의 승낙, 행위능력, 하자없는 의시표시 등 불필요, 교부전 분실, 채무자 유리 소지인불리

3) 권리외관설

- 교부계약에 의해서 교부가 필요하다는 입장, 채무부담의 외관을 보인 경우 외관에 책임을 져야, -> 계약설과 발행설의 선의취득자 보호

4) 창조설

- 어음행위는 행위자가 어음상에 의사표시하여 어음 작성하면 성립, 교부전 어음도난, 어음채무자 불리 소지자 유리, 하지만 1) 법률행위로 인한 채무는 계약에 의하여 성립, 2) 창조행위순간 상대방 존재X -> 권리자 불분명, 3) 어음행위하자있는 경우는 선의취득자 보호X, 하자 없으면 악의자를 보호하게 됨

5) 판례 - 대법원은 어음발행인의 교부흠결에 대해서는 발생설 또는 권리외관설을 취하였고 배서인의 교부흠결의 경우에는 선의취득의 문제를 언급하고 있다. 판례는 권리외관설에 의해 보완된 발행설의 태도를 취하고 있다.

(4) 문제의 해결 - 권리외관설에 보완된 발행설

(5) 결론