[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 문제의 소재

- 상대방 X의 이행청구: 상대방 X가 채무자 Y에 대하여 채무의 이행을 청구하는 경우, 채무자 Y가 동시이행의 항변권을 원용하지 않는 한, 상대방 X의 이행청구가 인정된다.

- 상대방 X의 그 밖의 권리행사: 채무자 Y가 동시이행의 항변권을 실제로 행사하지 않아도, 동시이행의 항변권이 존재하는 것에서 일정 효과가 인정되는 경우가 있는지 문제된다. 특히 상대방 X가 채무자 Y에 대하여 채무불이행에 기인하는 손해배상청구나 해제에 의한 원상회복을 청구하는 경우 외에 상계를 주장하는 경우 문제된다.

Ⅱ. 동시이행 항변권 존재의 효력

- 통설·판례에 의하면 동시이행 항변권은 원용을 기다릴 것도 없이 그 존재만으로 일정한 효과(이행지체 저지효 및 상계금지효)를 갖는다. (※비교: 계약상의 본래의 채무 이행을 구하는 소송에서는 피고의 원용을 요함)

1. 이행지체 책임의 불발생

- 동시이행 항변권이 존재하는 이상, 채무자 Y가 행사하지 않아도 채무불이행(이행지체)에 빠지지 않는다(채무의 변제가 도래한 경우에도 위법성 없이 합법적 불이행). 따라서 상대방 X가 자기의 채무를 제공하지 않는 한, 채무자 Y에게 손해배상책임을 물을 수 없고, 계약이 해제되는 것도 아니다.

- 매도인은 매매목적물의 소유권이전의무의 이행을 제공해서 매수인의 동시이행의 항변권을 소멸시키지 않는다면, 매수인에게 이행지체책임을 지게 할 수 없다. 따라서 매수인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 목적물을 제공(자기 채무의 이행)하여야 한다.

2. 상계의 금지

- 통설·판례에 의하면 동시이행 항변권이 생길 수 있는 채권을 자동채권으로 상계하지 못한다.

- 쌍무계약의 중심적 채무와 같이 쌍방 채무간 견련성이 인정되는 경우, 쌍방의 채무의 실현에는 견련성에 근거한 제약, 즉 동시이행 항변의 효과가 당연 발생한다. 만약 상계가 가능하다면, Y의 매매목적물의 소유권이전채권(X의 소유권이전채무)만이 홀로 남아 Y는 채권의 이행을 확보할 수 있는 힘인 ‘동시이행 항변권’을 일방적으로 잃게 되기 때문이다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 동시이행의 항변권 행사 없이도 이행지체 책임은 발생하지 않고, 상계는 금지된다.