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[주식의 인수와 납입]

1. 주식발행사항의 결정(291조)
□ 회사설립 시에 발행하는 주식에 관하여 다음의 사항은 정관으로 달리 정하지 아니하면 발기인 전원의 동의로 이를 정함
  1. 주식의 종류와 수
  2. 액면주식의 경우에 액면 이상의 주식을 발행할 때에는 그 수와 금액
  3. 무액면주식을 발행하는 경우에는 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으로 계 상하는 금액

2. 발기설립
(1) 주식의 인수: 발기인은 적어도 1주 이상의 주식을 인수할 의무를 부담하며, 인수는 서면에 의함
□  주식의 인수는  발기인의  의무에 불과하고  발기인인지  여부의 판단과는  아무  상관이 없음 ㅇ 주식을 인수하지 않았더라도 발기인으로서의 책임을 부담
□ 발기인은  회사성립 후에는 주식인수와 관련하여  사기·강박·착오 등 의사표시의  하자를 주 장하여 이를 취소할 수 없음 ☞ 회사의 재산적 기초의 확보가 더 중요하기 때문

(2) 출자의 이행
A. 금전출자의 이행
□ 전액납입주의(295조 1항)
□ 납입금보관자인 금융기관은 보관을 증명한 금액에 관하여 반환할 책임을 지기 때문에, 허위로 납입금보관증명을 발급할 수 없음(318조 2항)
ㅇ 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 제1항 의 증명서를 은행이나그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있음(318조 3항)
□ 발기인이 주식을 인수한 다음 납입을 하지 않는 경우?
ㅇ 그 정도가 크지 않다면 발기인이 연대하여 납입담보책임(321조 2항)
ㅇ 납입되지 않은 정도가 중요하다면 설립무효의 사유

B. 현물출자의 이행
□ 현물출자가 이행되지 않는 경우? ☞ 발기인은 전원의 동의로 정관을 변경하여 다시 설립절차를 진행할 수밖에 없음

(3) 이사·감사의 선임 및 설립경과의 조사
□ 금전출자의 납입 및 현물출자의 이행이 완료되면 발기인은 의결권의 과반수로 지체 없이 이사와 감사를 선임(296조 1항) ☞ 기관의 구성은 회사설립을 위한 발기인의 권한을 행사 하는 것이 아니라, 모집설립에서의 창립총회와 같이 출자자의 지위에서 행위하는 것이기 때문
ㅇ 이사·감사의 선임 단계부터 발기설립에서 발기인의 지위는 모집설립에서의 창립총회, 성 립 후 회사의 주주총회와 동일

3. 모집설립
(1) 발기인의 주식인수: 외부의 투자자가 참여하기는 하지만, 발기인도 최소한 1주 이상을 인수해야 함(293조, 302조 2항 4호)

(2) 모집주주의 주식인수
A. 주주의 모집
□ 공모: 널리 다수의 일반투자 자에게 회사의 주식을 발행하는 것 ☞ 투자자 보호를 위해서 자본시장법에서 정하는 각종 규제가 부과
□ 사모: 모집설립의 방식을 택하더라도 주주는 사모의 방식으로 모집하는 것이 보통 ☞ 자본 시장법은 아무 공시의무를 부과하고 있지 않지만, 상법은 302조를 두어 모집주주에 게 회사에 관한 정보를 전달
ㅇ 발기인은 투자자가 알아야 할 사항을 적은 주식청약서를 작성해야 하고, 모집주주는 오 직 이 주식청약서에 의해서만 주식인수를 청약할 수 있고, 주식청약서에 의하지 않는 주 식의 인수는 무효

B. 주식인수의 청약
□ 주식인수는 모집주주의 청약이라는 의사표시와 발기인의 배정이라는 의사표시로 이루어지 므로, 민법상 의사표시의 하자에 관한 법리가 그대로 적용 ☞ 그러나 주식인수는 다수의 이해관계가 얽혀있기 때문에 그 청약을 가능하면 유효로 하여 법률관계를 안정시키기 위해 서 상법은 다음과 같은 특칙을 두고 있음
ㅇ 302조 3항: 민법 107조 1항 단서 비진의표시에 관한 특례 ☞ 발기인이 설사 주식인수의 청약이 진의가 아님을 알고 있었다고 하더라도 청약이 유효
ㅇ 320조: 일정 시점 이후의 하자 주장을 제한 ☞ 회사성립 후 또는 모집주주가 창립총회 에 출석하여 의결권을 행사한 다음에는 이를 돌이키는 것이 다른 이해관계자의 이익을 해할 우려가 있기 때문
- 모집주주의 주식인수가 무효·취소로 되면 발기인이 321조의 담보책임을 부담하는 것에 그침
C. 주식의 배정: 배정은 승낙의 의사표시이지만, 일반적인 경우와 청약된 수량과 달리 배정할 수 있으며, 이 경우에도 계약이 성립하고 청약자는 이에 구속

(3) 출자의 이행
A. 발기설립에서와 동일하게 전액납입주의
B. 납입이 이루어지지 않을 경우의 조치 → 실권절차(307조)

(4) 창립총회
A. 창립총회의 구성
□ 설립중의 회사의 최고의사결정기관으로 모든 주식 인수인이 참여하는 창립총회를 구성하도록 하고, 여기에서 이사와 감사를 선임하도록 하고 있음(308조 1항, 312조)
ㅇ 회사성립 이후의 주주총회와 같은 것이기 때문에 주주총회에 관한 대부분의 규정을 준용 하나, 309조에서 출석한 주식인수인 의결권의 3분의 2와 인수된 주식 총수의 과반수라는 결의요건을 다시 정하고 있음
B. 권한: ① 이사와 감사의 선임권(312조), ② 발기인과 이사·감사로부터 회사의 설립에 관한 보고(311조, 313조), ③ 변태설립사항이 부당할 경우 그 변경권한(314조 1항), ④ 정 관 변경 또는 설립폐지의 결정(316조 1항) 등이 있으나 ☞ 설립중의 회사의 최고의 사결정기관으로서 회사설립에 관한 모든 사항을 결정할 수 있다는 것이 통설임
C. 변태설립사항의 조사: 발기설립에서는 변태설립사항의 보고 대상과 그 변경 주체가 법원이 었으나, 모집설립에서는 창립총회라는 점이 차이

[발기설립과 모집설립의 차이]

□ 발기설립: 설립시 발행하는 주식 전부를 발기인이 인수하는 형태

□ 모집설립: 발기인은 일부만을 인수하고 나머지 잔여 주식에 대해서 따로 주식을 인수할 주 주를 모집하는 형태

※ 차이점?: 모집설립에서는 발기인이 아닌 주주가 등장하기 때문에 창립총회와 같이 의사결 정기관에서 차이가 남