[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 무권리자의 처분행위의 추인

1. 무권리자의 처분행위의 효력

- 무권리자가 재산을 처분하더라도 제567조(타인권리매매)의 취지상 채권적 효력이 발생하는 것은 당연하다. 그러나 물권적 효력은 원칙적으로 인정되지 않는다.

2. 상대방의 보호

(1) 보호방법으로서의 무권리자의 처분행위의 추인 인정

- 제126조 표현대리를 유추하거나 제108조 제2항을 유추하자는 견해도 있으나, 판례는 행위자를 대리인으로 믿은 것이 아니며, 본인의 통정, 용인이 있었다고 볼 수 없으므로 제126조나 제108조를 유추할 수는 없다고 한다.

- 따라서 진정한 권리자의 추인만이 그 방법이 된다.

(2) 추인의 요건

- 사적자치의 원칙상 사후적으로 본인이 이를 추인하여 자신에게 유효하게 효력을 발생시킬 수 있다. 추인은 묵시적으로도 가능하며, 무권리자나 상대방 모두에게 가능하다.

- 만약 원인행위가 부존재, 무효, 취소, 해제되면 권리자가 무권리자의 처분행위를 추인하더라도 물권변동의 효력은 발생하지 않는다. 무권리자의 처분의 추인은 물권행위로서 처분행위를 추인하는 것이지, 무권리자가 자기 이름으로 한 원인행위의 효력에 영향을 미치는 것은 아니기 때문이다. 소유자 등의 추인으로 물권변동이 있기 위해서는 무엇보다도 무권리자와 한 원인행위는 유효하여야 한다.

(3) 추인의 효과

- 무권리자의 처분행위에 대한 추인은, 무효행위의 추인과 달리, 사적자치의 원칙을 존중하여 소급효가 인정된다. 권리자와 상대방 사이에서 효력은 권리자에게 미친다.

- 무권리자에 의한 처분행위를 권리자가 추인한 경우에 권리자는 무권리자에 대하여 무권리자가 그 처분행위로 인하여 얻은 이익의 반환을 구할 수 있다.

- 또한, 추인을 통해 그 처분행위가 본인(권리자)에게 미친다고 하더라도 불법행위에 기한 손해배상청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다.

3. 소결

- 을이 갑 또는 병을 상대로 하여 무효인 갑의 처분행위를 추인하면, 병은 소급하여 소유권을 취득한다.

- 이때 을은 갑을 상대로 병으로부터 취득한 매매대금을 부당이득반환청구권을 행사하여 반환받을수 있다.

- 그 밖에 손해가 있으면 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사하여 이를 배상받을 수 있다.

(Ⅰ. 허가를 받지 않고 체결한 매매계약의 효력 여하

- 법률행위가 성립한 당초부터 법률상 당연히 확정적으로 그 효력이 발생하지 않고, 후에 추인을 하더라도 효력이 생기지 않는다(민법 제139조 단서). 절대적 무효, 당연 무효가 원칙이다.

- 그러나 허가의 성질이 무엇이고 이에 따른 양당사자의 법률관계(확정적 무효 여부)가 규명되어야 한다.

1. 허가의 성질

- 국토이용관리법상 토지거래허가제의 취지는 토지의 투기적 거래를 방지하는 데 목적이 있지, 거래 자체를 금지하는 것은 아니다. 따라서 규제지역 내에서도 토지거래의 자유는 인정해야 하고, 그 결과 허가는 투기의 목적이 없는 이상 해주어야 하는 인가의 성질을 가진다.

2. 허가를 받지않고 체결한 매매계약의 효력

- 허가 없이 계약체결은 국토이용관리법상의 강행규정에 반한다. 그러나 계약체결 후 허가를 신청하는 것이 거래관행인데 허가 전의 계약이라 하여 무효라 하면 허가 후 새로이 계약을 체결하여야 하는 이중의 절차를 요구하는 것이 된다. 또한 허가 후에 상대방이 당초 합의와 달리 계약체결을 거절해도 이행을 구할 길이 없어 거래질서와 신뢰를 해친다.

3. 소결

- 따라서 허가 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 없는 것으로 하여 확정적 무효와 같이 보되, 허가를 받으면 소급하여 유효한 계약이 되고 불허가로 된 때에는 무효로 확정되는 유동적 무효의 상태에 있다고 본다.)

Ⅱ. X·Y 사이의 법률관계 – 유동적 무효의 법률관계

1. 계약의 이행 청구 및 해제권 인정 여부

(1) 이행의 청구

- 허가 전에는 채권적 효력도 없으므로 어떠한 이행청구도 할 수 없고 상대방도 이행 의무 없다. 즉, 매수인의 매매대금지급의무나 매도인의 소유권이전등기의무가 없으며, 이행하지 않아도 계약을 해제당하거나 손해배상청구를 받지 않는다.

- 허가조건부 소유권이전등기청구도 허가 전에는 계약이 무효로서 이행청구가 불가능하다. 긍정할 경우 조건부청구권 자체를 양도할 수 있게 되어 투기를 조장할 우려가 있기 때문이다.

(2) 매매계약의 해제

- 중도금에 관한 지급기일이 약정되어 있다고 하더라도, 유동적 무효의 상태에서는 그 계약의 내용에 따라 이행할 의무가 없으므로, 중도금 지급기일을 넘기더라도 이행지체가 되지 않는다.

- 따라서 Y는 X의 지급채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없다.

2. 당사자간의 협력의무 여부

- 유동적 무효상태에 있는 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약에서 계약의 양당사자는 공동 허가신청절차에 협력할 의무가 있다. 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대해 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수 있고, 그 위반시 손해배상을 청구할 수 있다.

3. 부당이득반환청구 가부

- 유동적 무효라도 협력의무가 있는 이상 매매계약에 기한 계약금, 중도금의 지급은 법률상 원인있는 지급이고, 유동적 무효상태에 있는 계약이 확정적 무효로 된 때에야 비로소 그 금액을 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

- 계약이 유동적 무효상태로 있는 한, 당사자는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 이미 지급한 계약금을 부당이득을 이유로 반환청구할 수 없다. 다만 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때(ex. 관할 도지사에 의한 불허가처분이 내려졌을 때 or 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 합의하였을 때)에는 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 있다.

4. X의 Y에 대한 건물만에 대한 소유권이전등기 청구 가부 - 일부무효의 법리적용(민법 제137조)

- 민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있다.

- 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우, 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하는 것이므로, 토지에 관한 거래허가가 없으면, 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여, 토지에 대한 매매거래 허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 할 수 있다. 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 하여야 한다.

1. 학설 대립

- 무권대리인이 본인을 상속한 경우, ①지위 혼동으로 무권대리행위는 당연 유효하게 된다는 당연유효설과 ②지위는 병존하지만 추인 거절은 신의칙에 반하여 불가능하다고 보는 병존설이 대립한다.

2. 판례

- 판례는 병존설을 전제로, “상대방이 선의무과실인 경우 무권대리인이 본인 상속인의 지위에서 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반한다”고 하였다.

3. 검토

- 당연유효설은 무권대리행위와 무관한 공동상속인의 추인거절권을 부인하게 되고, 상대방의 철회권 행사 등을 허용하지 않는다는 점에서 부당하다. 한편, 병존설의 입장을 전제로 상대방의 선의무과실과 악의를 구분하여 판단한 판례의 입장이 타당하다.

Ⅰ. A의 행위가 대리권소멸 후의 표현대리(제129조)에 해당하는지 여부

1. 의의

- 대리권의 소멸 후에 대리인으로서 행위하였으나 종전에는 대리인이었기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속한다.

2. 요건 <소내선>

(1) 존재하였던 대리권 소멸 후의 대리행위

① 과거 대리권의 존재

- 대리행위자가 과거에 대리권을 갖고 있어야 한다.

- 사안의 경우, 분양권을 위임한 사실이 있다.

② 대리권의 소멸

- 대리권이 소멸한 때(상대방이 그 사실을 주장·증명한 때), 무권대리가 되어 본인에게 효과는 귀속되지 않는다.

- 사안의 경우, 건물을 매수하기 전 이미 Y가 A에 대하여 매매에 관한 대리권 위임을 해지하였으므로 A의 매도행위는 대리권 소멸 후의 대리행위에 해당한다.

(2) 대리인이 권한 내의 행위를 할 것

- 대리행위를 할 당시에 대리권은 이미 소멸하였지만 대리행위는 과거에 갖고 있던 대리권의 범위 내에서 이루어져야 한다.

- 사안의 경우, A의 매도행위는 과거 대리권 내의 행위이다.

(3) 상대방(제3자)의 대리권 소멸에 대한 선의·무과실

- 선의·무과실이란 대리인이 이전에는 대리권을 갖고 있었으므로 지금도 그 대리권이 존속하는 것으로 상대방이 믿고(선의), 또한 그렇게 믿는데 과실이 없을 것(무과실)을 말한다.

- 입증책임 관련, 본인이 상대방의 악의·과실을 증명해야 한다는 견해(과거의 다수설), 선의는 상대방에게 증명책임이 있고 과실은 본인에게 증명책임이 있다고 하는 견해가 대립한다.

- 사안의 경우, 상대방 X가 종전에 대리권을 가지고 있었기 때문에 통상 일반인이라면 상대방이 아직도 그 대리권이 존속한다고 믿었을 것이므로 그에 대해 선의였다고 할 것이다.

3. 소결

- 제129조 요건을 충족하므로 그 법률효과는 직접 본인 Y에게 귀속하므로 양자사이에 계약관계가 성립한다.

- 따라서 X는 Y에 대하여 매매계약상의 권리를 가진다. 즉, X는 Y에 대하여 소유권이전청구권을 가진다. 그러나 이 청구권은 실효를 거둘 수 없다. 이미 다른 자(B)에게 소유권이 넘어갔으므로 또 다시 소유권을 X에게 넘길 수 없다.

- 따라서 X로서 최선의 방책은 계약관계에서 벗어나, 다른 건물을 찾아보는 수 밖에 없다.

Ⅱ. X의 계약해제권 성부

1. 요건

- 제546조에 따라, 이행불능시 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

- 사안은 이를 충족한다.

2. 효과

- 그 계약으로부터 생겼던 법률효과는 모두 소급적으로 소멸한다(다수설).

- 원상회복 의무를 진다(민법 제548조 1항).

3. 소결

- X는 해제권을 행사하여 이미 지급한 대금의 반환을 청구할 수 있다.

(- 손해가 있었다면 민법 제551조에 따라, 손해배상청구도 가능하다.)

Ⅲ. 사안의 해결

- X는 아파트를 매수하였으나 이행불능이 되었으므로 매매계약을 해제하고 대금 1,450만원의 반환을 구할 수 있다.

Ⅰ. B 행위가 유권대리로서 유효한지 여부

1. 사안에서 Y의 금전대차 등을 위한 (임의)대리권 수여 사실 확인되지 않는다.

2. 일상가사대리권(제827조)

(1) 의의

- B는 실제로는 Y로부터 위와 같은 대리권을 수여받지 못하였기 때문에 B의 행위가 유권대리로서 유효하기 위해서는 위 행위가 제827조 1항에 정한 부부간의 일상가사대리권의 범위에 포함되어야 한다.

- 이것이 긍정된다면, Y는 제832조에 의하여 B의 행위로 인한 채무에 대하여 A에게 연대책임을 부담하게 되며, 따라서 A 및 X는 유효하게 소유권을 취득한다.

(2) 일상가사대리권의 범위

- 일상가사대리권의 범위를 개별적·구체적으로 판단하는 판례에 의하면, ⅰ)현실적 생활상태, ⅱ)당해행위의 주관적 목적, ⅲ)객관적 종류를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

- 본 사안에서 B의 대차행위 및 가등기담보설정행위는 가족 공동생활의 유지와는 직접적인 관련성이 없는 처분행위로서 일상가사의 범위에 속하지 않는다.

3. 소결

- B가 Y의 인장과 서류를 이용하여 대차계약과 가등기담보를 설정한 행위는 일상가사의 범위를 벗어난 것이 되어 무권대리행위가 된다. 따라서 그 효과는 본인 Y에게 귀속되지 않는다.

Ⅱ. 제125조의 표현대리 성립여부

1. 의의

- 본인이 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 한다.하며,

3. 소결

- 사안에서 Y는 자신의 처 B에게 인감도장, 인감증명서 등을 교부한 바 없고, B가 남편 Y 몰래 가지고 나온 것이며, Y 가정에 일시적으로 돈이 필요하여 Y가 처인 B를 통하여 돈을 빌리려고 한다는 사정도 Y가 A에게 말한 것이 아니라 B의 친척이 A에게 말한 것이므로, Y가 A에 대하여 자신이 B에게 대리권을 수여하였음을 표시한 것으로 볼 수 없다. 따라서 제125조의 표현대리는 성립하지 않는다.

Ⅲ. 제126조의 표현대리 성립여부

1. 의의

- 대리권을 가지고 있는 대리인이 그 대리권을 넘어서 대리행위를 한 것으로, 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <기넘정>

① 대리인에게 일정한 범위의 기본대리권이 있는 사실

- 제827조의 일상가사대리권은 일종의 법정대리권으로 볼 수 있어, 기본대리권성을 인정할 수 있다.

② 대리인이 기본권대리권을 넘어 상대방과 법률행위를 한 사실

③ 상대방이 대리인에게 기본대리권을 넘은 법률행위를 할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유

- 다수설은 여러 사정으로부터 객관적으로 관찰하여 보통인이면 대리권이 있는 것으로 믿는 것이 당연하다는 의미, 즉 선의·무과실을 가리킨다고 한다.

- 판례에 따르면 부부는 서로 밀접한 관계에 있으므로 정당한 이유의 존재를 대리행위 당시를 기준으로 엄격한 요건 하에서 인정하고 있다. 선의·무과실로 이해하는 것과 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적 사정이라고 하는 것이 뒤섞여 있다.

- 제126조는 제125조, 제129조와 달리 ‘권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유’로 규정하고 있어, 보통사람이면 대리권이 있는 것으로 믿었을 것이 분명하다고 여겨지는 경우 정당한 이유를 인정 가능하다.
(표현대리를 주장하는 상대방이 이를 증명하여야 한다.)

3. 소결

- B의 돈을 빌린 행위 및 가등기 경료 행위는 일상가사대리권의 범위를 넘은 행위이기는 하나, A로서는 B가 남편 Y를 대리할 권한이 있다고 믿은데 정당한 이유가 있다. A는 B의 인척으로부터 Y 집안이 경제적으로 여유가 있고, 또 그들 부부 사이도 원만하다는 소문을 들었고, 일시적으로 돈 쓸 일이 생겨서 Y가 그의 처 B를 통해 돈을 빌리고자 한다는 말을 들은 사실이 있기 때문이다.

- Y는 처인 B의 권한이 넘은 표현대리 행위에 의하여 경료된 A 앞으로의 가등기의 효력을 부인할 수 없다. 즉, 그 효력은 Y에게 귀속된다.

- 따라서 채무를 변제하지 않았음을 이유로 그에 터잡아 경료된 A 앞으로의 본등기 및 X 앞으로의 소유권이전등기의 효력을 부인할 수 없다.

Ⅱ. 사안의 해결

- X의 주장이 타당하다.

- Y의 항변은 이유없다.

Ⅰ. C의 대리행위가 유권대리로서 유효한지 여부

- E는 (소유권자인) Y의 대리인으로서의 C와 매매계약을 체결하였다. 그러나 대리권수여행위(수권행위)는 없었으므로 유권대리는 아니다.

- 따라서 무권대리(행위)로 Y에게 그 효과가 귀속되지 않는다. 다만, 표현대리의 요건을 충족하면 본인인 Y에게 효과가 귀속한다.

Ⅱ. E의 대리권수여표시에 의한 표현대리(제125조) 주장

1. 의의

- 본인이 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 하며,

- ⑤본인이 원하지 않아도 무방하다.

3. 위임장의 성질 (①, ③ 관련)

- 상대방을 지정하지 않은 경우의 위임장일 경우(백지위임)나 위임의 상대방이 특정되어 있을 경우 대리권 수여의 표시로 인정된다.

4. 입증책임

- 본인이 상대방의 악의, 유과실을 입증하여야 한다(통설).

5. 소결

- 사안의 경우, 위의 요건을 모두 갖추었으므로 제125조 표현대리가 성립한다.

- 따라서 본인 Y는 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 그 무권대리의 효과는 본인에게 귀속되며, 그 결과 본인은 의무를 부담할 뿐만 아니라 권리도 취득한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- E는 유효하게 소유권을 취득한다.

- E가 Y로부터 위 토지를 직접 소유권이전등기를 하는데 있어서 중간자들의 중간등기생략에 관한 합의가 없다 하여도 E가 적법하게 매수하였고, 그 명의로 소유권이전등기가 된 이상 E의 등기는 실질적 권리관계에 부합된 등기로서 유효하다. (중간생략등기의 유효성)

[문제1. A의 C에 대한 토지의 반환청구]

(Ⅰ. 무권대리의 성립여부

1. 수권행위의 성질

- 수권행위는 대리인에게 일정한 지위 또는 자격을 부여하는 것에 불과하고, 어떤 권리나 의무를 부여하는 것은 아니며, 민법 제117조는 대리인은 행위능력자임을 요구하지 않고, 제128조에서 수권행위를 본인이 철회할 수 있다는 것은 수권행위의 단독행위임을 전제한 것으로 보인다.

- 따라서 단독행위로 파악하는 것이 타당하다.

- 수권행위와 내부적 법률관계의 관계에 대해서는 학설이 대립한다.

2. 학설

(1) 수권행위독자성 부인: 이는 기초적 내부관계(예: 위임계약)와 구별되는 수권행위의 관념을 부정하는 학설로, 양자(위임계약과 수권행위)는 일체적으로 융합되어 운명을 같이 한다. 사안 적용시, 위임계약의 취소로 수권행위도 소급적으로 무효가 되어 무권대리가 성립한다.

(2) 수권행위독자성 인정

①유인설 : 수권행위의 독자성을 인정하는 경우에도, 위임의 무효/유효 여부가 수권행위의 존부에 영향을 미친다는 견해이다. 사안 적용시, 위임의 취소로 수권행위도 소급적으로 무효가 되고, 무권대리가 성립한다.

②무인설 : 수권행위의 독자성을 인정하면서 기초적 내부관계로부터 수권행위를 독립시키는 견해이다. 사안 적용시, 위임의 취소로 인해 수권행위가 소급적으로 취소되지 않는다. 그러나 본 사안의 경우, 수권행위 자체가 사기에 의한 것이므로 그 수권행위 또한 사기로 인한 취소의 대상이 되므로, 무권대리가 성립한다.

3. 소결 (※ 교수 曰: 학설견해 대립이 없는 경우에는 굳이 유인설, 무인설 언급 不要)

- 사안의 경우, 어느 학설을 취하더라도 무권대리가 성립한다.)

Ⅱ. 표현대리의 성립여부 (제125조)

1. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 하며,

- ⑤본인이 원하지 않아도 무방하다.

2. 위임장의 성질 (①, ③ 관련)

- 상대방을 지정하였는지 여부에 따라 달리 보여지나, 상대방을 지정하지 않은 경우의 위임장일 경우(백지위임)나 위임의 상대방이 특정되어 있을 경우 대리권 수여의 표시로 인정된다.

3. 입증책임

- 본인이 상대방의 악의, 유과실을 입증하여야 한다(통설).

4. 소결

- 사안의 경우, A는 B에게 X토지의 처분에 필요한 위임장과 등기에 필요한 서류를 맡긴 것은 묵시적 수권행위로 볼 수 있고, 이를 믿고 거래한 C가 선의이고 무과실인 이상 제125조 표현대리가 성립한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 상대방이 선의이고 무과실일 경우, 표현대리가 성립한다. 본인은 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 따라서 그 무권대리의 효과는 본인에게 귀속되며, 그 결과 본인은 의무를 부담할 뿐만 아니라 권리도 취득한다. 따라서 사안에서 C가 선의, 무과실인 경우, 반환청구는 불가하다. 다만, C가 악의이거나 중과실임을 A가 입증하는 경우, 반환청구 가능하다.

- 민법 제146조에 의하면 ‘취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야’ 한다. 여기서 추인할 수 있는 날이란 ‘취소원인이 종료한 때’를 의미한다. 따라서 취소 및 반환청구는 사기가 종료한 날로부터 3년 내, 위임장을 교부한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

[문제2. A의 B에 대한 청구권]

Ⅰ. 표현대리(제125조) 성립할 경우

- 본인이 표현대리로 인하여 손해를 입은 경우, 본인은 표현대리인에 대해 기초적 내부관계에서의 의무위반(채무불이행) 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅱ. 무권대리 성립할 경우

- (협의의) 무권대리는 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 생기지 않는다. 즉, 본인-무권대리인 간에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다. 다만, 본인이 추인을 하면 사무관리(제734조)가 성립한다.

- 그 행위로 인하여 본인의 이익이 침해되면 불법행위(제750조)도 성립하며, 그밖에 대리인에게 부당히 이득이 생기면 반환하여야 한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 사안의 경우, A가 B에게 처분에 필요한 위임장과 등기에 필요한 서류를 맡김으로써 C가 악의/중과실임을 입증할 수 없는 이상 표현대리가 성립하므로, A는 B에 대하여 부당이득 1000만원의 반환을 청구할 수 있다.

[문제1]

민법 110조 1항 사기에 의한 의사표시 취소권 인정 여부

(1) 의의

- 사기라 함은 고의로 사망을 기망하여 착오에 빠지게 하는 위법행위로, 그에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

(2) 요건 <고기위인>

가. 의사표시의 존재

- 법률행위의 구성요소가 되는 의사표시가 있어야 한다.

- 사안에서 갑은 을의 매도제의에 응하고 매도하였으므로 의사표시는 존재한다.

나. 사기행위가 있을 것

① 고의

- 사기자에게 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 2단의 고의가 있어야 한다.

- 사안에서 갑은 미터기 고장을 알면서도 의사표시를 하게 하고, 이에 기해 매수행위를 하게 하였으므로 고의 인정된다.

② 기망행위

- 적극적인 기망 외 소극적인 은폐로도 가능한데, 침묵이 기망행위가 되기 위해서는 신의칙 및 거래관념에 비추어 상대방에게 일정한 사실을 알려줄 의무가 있음에도 알려주지 않는 경우 인정된다.

- 사안에서 갑은 주행거리 표시 사실을 알려주지 않았는데 신의칙 및 거래관념에 비추어 이는 알려줄 의무가 있으므로 이를 알려주지 않은 갑에게는 기망행위가 인정된다.

③ 위법성

- 기망행위가 법질서에 위반해야하며 이는 신의칙과 거래관념에 따라 구체적으로 평가한다. 타인의 부지나 착오를 이용하는 것은 어느 정도 허용되나 신의칙과 거래관념에 비추어 용인될 정도를 넘은 경우에는 위법성이 존재한다.

- 사안에서 중고차 거래관행상 주행거리 정보는 중요한 정보이고 오차 또한 현저하여 용인될 정도를 넘었다고 봄이 타당하다.

다. 인과관계

- 피기망자의 인식을 기준으로(주관적으로), 기망행위와 착오, 의사표시 사이의 인과과계가 존재하여야 한다.

- 갑의 기망행위에 의해 을은 착오에 빠지고 이 착오에 기해 의사표시하였음이 인정된다.

2. 사안의 해결

1) 을은 110조 1항에 의거 그의 의사표시를 취소할 수 있다.

2) 취소하면, 위 매매계약은 무효가 되고, 741조에 따라 부당이득반환의무가 발생하므로 만약 을이 자동차를 인도받았다면 자동차를 반환하여야 하고, 갑이 대금을 지급 받았다면 이를 을에게 돌려주어야 한다.

[문제2]

1. 민법 110조 1항 사기에 의한 의사표시로써의 취소권 인정 여부

(1) 요건

가. 의사표시의 존재

- 법률행위의 구성요소가 되는 의사표시가 있어야 한다.

- 사안에서 갑은 을의 매도제의에 응하고 매도하였으므로 의사표시는 존재한다.

나. 사기행위가 있을 것

- 사기행위의 요건으로는 기망행위, 고의, 위법성이 있는데, 기망행위는 소극적인 은폐로도 가능한데, 침묵이 기망행위가 되기 위해서는 신의칙 및 거래관념에 비추어 상대방에게 일정한 사실을 알려줄 의무가 있음에도 알려주지 않는 경우 인정된다.

- 사안의 경우, 갑이 문짝 하나를 교체한 사실을 알리지 않았으나 이 정도 사실은 신의칙 및 중고차 거래관행상 용인될 수 있다고 봄이 상당하므로 기망행위의 요건을 결한 것으로 보여 사기 행위가 인정되지 않는다.

(2) 사안의 해결

을은 110조 1항에 따른 사기에 의한 의사표시를 이유로 중고차 매매계약을 취소할 수 없다.

[문제1]

Ⅰ. A와 B사이의 매매계약의 성립

- A와 B는 X토지에 대한 매매계약을 체결하였고, 가사 A가 착오에 빠져 계약을 체결하였다고 해도 그 성립 자체에는 영향이 없다. 따라서 매매계약의 성립에 따른 법률효과로써 대금지급의무와 소유권이전의무 등이 A와 B에게 귀속한다.

Ⅱ. A의 “착오”로 인한 취소권 인정여부

1. 취소권 발생의 요건

(1) 109조 1항 요건 <착중중>

- 착오를 이유로 한 의사표시의 취소가 인정되기 위해서는 ①착오에 기한 의사표시가 존재할 것, ②법률행위 내용상 중요부분에 관한 착오일 것, ③표의자에게 중대한 과실이 없을 것을 요한다.

①착오에 기한 의사표시가 존재할 것

- 의사표시가 존재하고, 그 의사표시를 함에 있어서 표의자의 착오가 있어야 한다.

②법률행위 내용상 중요부분에 관한 착오일 것

ⅰ) 법률행위 ‘내용’에 관한 착오

- 법률행위의 내용이란 법률행위의 목적, 즉 당사자가 그 법률행위를 통하여 발생시키려고 하는 법률효과를 말한다.

- 사안에서 “상가를 건축할 수 있게 되었다고 생각하여 이 토지를 매수한” A의 착오는 동기의 착오이다. 이를 제109조의 착오에 포함시켜야 하는지에 대하여 학설대립이 있다.

ㄱ. ‘학설

- 동기의 착오를 109조에서 배제하는 견해(다수설)와 포함시키는 견해가 대립한다.

ㄴ. 판례

- 표의자 스스로 동기의 착오를 일으키고 그에 기해 계약을 체결한 사안에서, “동기가 의사표시의 내용으로써 상대방에게 표시된 경우에 한하여 착오를 이유로 취소할 수 있다.”라고 함으로써 원칙적으로 동기의 착오를 배제하는 견해와 같은 입장이나 “그 동기가 상대방으로부터 부정하게 유발되거나 상대방이 제공한 경우에는 동기의 표시 여부를 불문하고 중요부분의 착오에 해당한다.”라고 하여 착오 취소의 요건을 완화하고 있다.

ㄷ. 검토 및 소결

- 동기의 착오로 인한 위험을 상대방에게 전가시키는 것은 사적자치의 원칙에 위배되므로 배제설이 타당하나 그 동기가 의사표시의 내용을 이루거나 상대방으로부터 비롯된 경우 109조에 해당된다고 함으로써 구체적 타당성을 도모한 판례의 입장이 타당하다.

- 사안의 경우, A의 동기의 착오는 B로부터 유발되었으므로 어느 학설을 취하든 109조 요건을 충족하므로 A는 109조 1항에 따라 착오를 이율 상대방 B에 대해 매매계약을 체결할 수 있다.

ⅱ) ‘중요부분’의 착오

- 중요부분의 착오가 인정되기 위해서는 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고, 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다.

- 사안에서 X토지가 건물부지로 사용할 수 없는 토지임을 A가 알았더라면 매수하지 않았으리라는 것은 보통 일반인도 인정할 수 있다고 할 것이므로 A의 착오는 중요부분의 착오에 해당한다.

③표의자에게 중대한 과실이 없을 것

- 중대한 과실이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 당해 행위에 일반적으로 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다. 중대한 과실의 유무는 구체적 사실관계에서 보통인이 베풀어야 할 주의를 표준으로 객관적으로 판단되어야 한다. 그 증명책임은 표의자의 취소권을 저지하려는 ‘의사표시의 상대방’에게 있다.

- 사안에서 A는 건축을 할 수 있는지를 일반적으로 통상 기울이는 주의를 가지고 조사하여야 할 의무는 부담되지 않는다. 따라서 중대한 과실에 이르지 않은 것으로 보여진다.

(2) 소결

- A는 B로부터 X토지가 그린벨트에서 해제될 것이라는 잘못된 정보를 믿고 매매계약을 체결하였으므로, 비록 동기의 착오이긴 하지만 계약의 내용의 중요부분에 대한 착오를 일으킨 것으로 인정된다. 따라서 A는 착오를 이유로 제109조 1항에 따라 상대방 B에 대하여 매매계약을 취소할 수 있다.

Ⅲ. B의 “사기”를 이유로 한 취소권 인정여부

1. 의의 (110조 1항)

- 사기라 함은 고의로 사람을 기망하여 착오에 빠지게 하는 위법행위로, 그에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.

2. 요건 <고기위인>

가. 의사표시의 존재

- 법률행위의 구성요소가 되는 의사표시가 있어야 한다.

- 사안에서 A는 B의 매수제의에 응하고 매수하였으므로 의사표시는 존재한다.

나. 사기행위가 있을 것

① 고의

- 사기자에게 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 2단의 고의가 있어야 한다.

② 기망행위

- 적극적인 기망 외 소극적인 은폐로도 가능한데, 침묵이 기망행위가 되기 위해서는 신의칙 및 거래관념에 비추어 상대방에게 일정한 사실을 알려줄 의무가 있음에도 알려주지 않는 경우 인정된다.

③ 위법성

- 기망행위가 법질서에 위반해야하며 이는 신의칙과 거래관념에 따라 구체적으로 평가한다. 타인의 부지나 착오를 이용하는 것은 어느 정도 허용되나 신의칙과 거래관념에 비추어 용인될 정도를 넘은 경우에는 위법성이 존재한다.

다. 인과관계

- 피기망자의 인식을 기준으로(주관적으로), 기망행위와 착오, 의사표시 사이의 인과과계가 존재하여야 한다. B의 기망행위에 의해 A는 착오에 빠지고 이 착오에 기해 의사표시하였음이 인정된다.

3. 소결

- 사안에서는 위 요건이 모두 인정되므로 A는 110조 1항에 의거 위 매매계약을 취소할 수 있다.

Ⅳ. 착오에 의한 취소와 사기에 의한 취소 간의 관계

- 통설, 판례에 따르면 착오에 의한 취소와 사기에 의한 취소는 그 인정근거 및 요건이 서로 다른 별개의 제도이므로, 109조 1항과 110조 1항 요건을 모두 갖춘 경우 원칙적으로 표의자는 선택적으로 청구가 가능하다.

Ⅴ. 취소권 행사의 효과

(1) 부당이득반환

- 매매계약은 소급적으로 무효가 되어 741조에 따라 A는 매매대금반환청구가 가능하다.

(2) 소유권 회복

- 매매계약이 소급적으로 무효가 되면 물권행위의 유인성에 따라 X토지 소유권은 A명의 등기가 말소되지 않아도 B에게 복귀되므로 B는 A에게 213조에 기한 소유물반환청구권 행사가 가능하다.

Ⅵ. B의 하자담보책임 인정여부

- 목적물인 X토지의 성질에 하자가 있어 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로 A는 B에게 580조 및 575조 1항에 기한 하자담보책임을 물을 수 있는지가 문제되는데 요건 충족 시 계약해제와 함께 손해배상청구가 가능하다.

[문제2]

착오에 의한 의사표시는 표의자 보호를 위한 제도이고, 140조에서 법률행위의 취소권자를 명시적으로 규정하고 있으므로 표의자 이외에는 이를 주장할 수 없다. 이 경우 B가 A의 착오를 이유로 취소할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

[문제3]

쌍방의 공통하는 동기의 착오

계약당사자 쌍방이 같은 동기의 착오에 빠져 계약을 체결한 경우 상대방 신뢰보호의 문제가 생기지 않으므로 이에 대한 해결방안으로써 학설이 대립한다.

2. 학설 및 판례

- ①주관적 행위 기초론에 의하여 해결하려는 견해, ②법률행위의 보충적 해석에 의해 가정적 의사를 확정하려는 견해, ③109조를 이용해 해결할 수 있다는 견해가 대립한다.

- 판례는 보충적 해석에 따라 계약내용 수정가능성을 인정하기도 하였으나 실제 수정을 인정한 예는 없고, 대부분 통상의 착오 취소요건에 따라 그 해당 여부를 판정하였다.

3. 검토

독일의 예를 우리나라에 적용하려는 주관적 행위기초론은 타당하지 않으므로, 당사자들이 합의하였을 내용을 엄격히 해석해 수정해보고, 불가능한 경우 계약에 의해 불이익을 입은 자가 109조 요건 하에 의사표시를 취소할 수 있다고 보는 판례 견해가 타당하다.

4. 사안의 해결

B도 109조 요건 하에서 착오에 기한 취소가 가능하다.

Ⅰ. 갑의 병에 대한 소유권에 기한 가옥의 반환청구(제213조)

1. 제213조 요건

- 갑이 이 권리를 행사하기 위해서는 소유권자이어야 한다.

- 따라서 갑이 등기의 회복여부에 관계없이 여전히 소유권을 보유하고 있는지가 관건이다.

2. 갑, 을간 매매계약의 통정허위표시에 의한 무효(108조) 여부

(1) 요건 <의표알통>

- 의사표시가 통정허위표시에 의해 무효가 되기 위해서는 ①유효한 의사표시가 존재하고, ②의사와 표시가 불일치하여야 하며, ③표의자가 그러한 사실을 알고 있을 것, ④표의자와 상대방의 통정이 있어야한다.

(2) 소결

- 사안의 경우, 갑과 을의 가장매매는 채권자 A의 집행을 면하기 위해 상호 공모하여 매매의 진의 아닌 의사표시를 한 것이므로 108조 통정허위표시에 해당한다. 따라서 이에 기한 갑과 을 간의 매매계약은 무효이다.

3. 가옥의 소유권이 갑에게 복귀하는지 여부 (108조 효과)

- 채권행위가 효력을 잃을 경우 물권행위의 유인성에 따라 을의 등기가 말소되지 않더라도 소유권은 당연히 갑에게 복귀한다.

4. 병에게 허위표시의 통정허위표시임을 이유로 무효 주장이 가능한지 여부

(1) 108조 2항의 ‘제3자’

- 일반적으로 제3자라 함은, 당사자와 그 포괄승계인 이외의 모든 자를 가리킨다. 그러나 제108조 2항에서 말하는 제3자는 ‘통정허위표시의 외형을 신뢰하여 이를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자’를 의미한다.

- 사안의 경우, 가장양수인 을로부터 부동산을 양수한 병은 선의의 제3자에 해당한다.

(2) ‘선의’의 의미와 증명책임

- 통설, 판례에 의하면, 선의이면 족하고 무과실일 것을 요하지 않는다.

- 한편, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로 제3자의 악의를 주장하는 자가 그 사실을 입증해야하는데 사안에서 병이 악의로 보이는 사정은 보이지 않으므로 선의로 추정함이 타당하다.

(3) ‘대항하지 못한다’의 의미

- 표의자는 통정허위표시임을 이유로 무효를 주장할 수 없게 되고, 선의의 제3자에 대한 관계에서는 표시된대로 효과가 발생하게 된다. 그러나 선의의 제3자가 통정허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다.

5. 소결

- 갑은 허위의 무효를 병에게 대항할 수 없으므로, 병 스스로 무효를 주장하지 않는 한 등기의 회복 및 가옥의 반환을 청구할 수 없다.

Ⅱ. 갑과 을의 관계(효과)

1. 부당이득반환청구권(741조)

- 갑은 을에게 부당이득반환청구권을 가진다.

- 그 반환범위는 원물반환이 불가능한 경우로써 747조에 따라 가액을 반환하여야 한다.

2. 손해배상청구권

(1) 채무불이행에 기한 손배청구권(390조)

- 갑과 을의 매매계약이 가장매매이지만 은닉행위 자체는 유효하다. 갑이 가옥에 대한 등기를 을에게 이전해주고 일시적으로나마 거주하게 한 것은, 갑이 을에게 가옥의 보관을 위탁한 것으로 해석하는 것이 타당하고 둘 사이의 임치계약(693조)은 유효하다.

- 따라서 갑은 을에게 은닉행위인 임치계약상 반환의무를 이유로 390조에 의하여 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 불법행위에 기한 손배청구권(750조)

- 갑의 소유권을 침해하였으므로 750조에 따른 손해배상청구가 가능하다.

(3) 두 청구권 간의 관계

- 두 청구권을 모두 인정할지, 어느 하나만 인정할지에 관하여 견해가 대립한다.

- 통설과 판례는 청구권경합설의 입장으로, 갑은 두 개의 청구권을 선택적, 중첩적으로 행사할 수 있다.