[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 발기인과 발기인조합

1. 발기인: 회사의 설립에는 그것을 기획하고 필요한 사무를 집행하는 자가 필요
☞ 일반적으로 그런 기능을 수행하는 자를 발기인이라고 함

2. 발기인 조합: 현행 상법상 발기인은 1인만 있어도 무방하지만 발기인이 복수인 경우도 있을 수 있음
이 경우 복수의 발기인 사이에는 회사의 설립을 목적으로 하는 일종의 조합계약(민법 703조 이하)이 성립
☞ 발기인 사이에 존재하는 이러한 조합계약관계를 발기인조합이라 고함

3. 발기인은 이러한 조합계약의 이행으로 정관과 주식청약서의 작성, 주식인수 등 회사설립에 필요한 행위를 하게 됨
☞ 이러한 행위의 효과가 발기인조합에 귀속되는 것은 당연

II. 설립중의 회사

※ 발기인이 어떠한 행위를 한 경우, 그에 따른 권리·의무는 ① 발기인 자신, ② 발기인조합, 또는 ③ 설립중 회사에게로 귀속될 수 있다. 이중 설립중 회사에게로 권리·의무가 귀속되는 경우에는 나중에 설립된 회사로 그 권리·의무가 그대로 이전된다.

1. 의의: 설립중 회사란 설립과정 중 일정한 시기부터 존재하여 설립등기에 의해 회사가 설립 될 때까지 존재하는 미완성의 회사로 권리능력 없는 사단을 의미. 설립중 회사는 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사설립을 위해 취득한 권리와 의무 를 설립된 회사에게 자동적으로 귀속시키기 위한 개념

2. 법적 성질
(1) 설립중 회사는 설립된 회사와 실질적으로 동일한 존재로 권리능력 없는 사단(91누6108)
(2) 설립중 회사는 권리능력 없는 사단이지만 발기인이 회사설립을 위해 수행한 행위에 따른 권리·의무의 주체가 될 수 있음. 예금거래능력, 어음행위능력, 소송당사자능력, 부동산등기 능력이 인정

3. 설립중 회사로의 권리귀속 요건
(1) 서설: 발기인이 행하는 행위의 효과를 설립중 회사에 귀속시키기 위해서는 다음 두 가지 요건을 갖출 필요가 있음
① 자신의 명의가 아니라 설립중 회사 명의로 하여야 함
② 그 행위가 발기인의 권한 범위 내에 속하여야 함

(2) 설립과정에서의 행위의 유형: 회사 설립과정에서 발기인의 행위는 다음과 같이 분류할 수 있음
① 설립을 위하여 법률상 필요한 행위: 정관의 작성과 인증, 주식의 인수, 납입에 관한 행 위, 이사·감사의 선임, 검사인의 선임, 창립총회의 소집, 납입금보관계약의 체결, 설립등기의 신청 등
② 설립을 위하여 경제적으로 필요한 거래행위: 설립사무소의 임차, 직원의 고용, 주식청약서 등의 인쇄위탁 등과 같이 설립자체를 위한 것은 아니지만 설립에 사실상 필요한 거래행위
③ 개업준비행위: 회사설립자체를 위하여 필요한 것은 아니지만 회사의 성립 후에 바로 영업을 개시하기 위한 준비행위
예) 공장용 부지나 건물의 매수나 임대차, 기계의 주문, 상품의 구매, 영업자금의 차입 등과 같은 행위
④ 영업행위: 발기인이 단순히 개업을 준비하는 것에 그치지 않고 나아가 영업행위를 하는 경우 그것은 설립 후의 회사에 대해서 효력이 없을 뿐만 아니라 과태료의 대상(636조 1항)

(3) 성립시기
① 정관작성시설: 설립중 회사는 발기인이 정관을 작성한 때 성립한다고 봄
☞ 설립 중 회사의 기관인 발기인이 정관으로 확정되기 때문. 이 견해는 가능한 한 일찍 설립중 회사의 존재를 인정하고자 함
② 발기인인수시설: 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상을 인수한 때 설립중 회사가 성립한 다고 봄 
☞ 단체가 형성되기 위해 최소한 사원의 일부가 확정되어야 한다는 견해. 다수설과 판례(93다50215)의 입장
③ 주식총액인수시설: 단체의 형성은 사원 모두가 확정되어야 한다고 봄 

(4) 발기인의 권한범위
① 최협의설: 회사설립 자체를 직접적인 목적으로 하는 행위(주식청약서 작성, 설립등기 등) 를 할 수 있음
② 협의설: 최협의설이 인정하는 권한범위와 회사설립을 위해 법률상·경제상 필요한 행위를 할 수 있음
③ 광의설: 협의설이 인정하는 권한범위뿐만 아니라 개업준비(설립 후 필요한 사무실의 임 차, 원료의 구매 등)도 할 수 있음
☞ 판례는 광의설에 따르는 것으로 보임
☞ 어떠한 견해를 따르든지 개업준비행위에 해당하는 변태설립 사항의 하나인 재산인수계약 은 정관의 기재와 조사를 조건으로 발기인의 권한 범위에 포함

※ 발기인의 자금차입은 행위 자체로는 개업(영업)준비행위로 인정하기 어렵지만, 발기인이 개업을 위해 사용할 것을 의도하고 상대방도 이를 인식한 경우에는 개업(영업)준비행위로 보아야 할 것이다.