[ccibomb@CRG]# _bykim

(1) 현주건조물 등 방화죄

1) 행위의 객체 : 사람이 주거로 사용하거나 사람이 현존하는 건조물, 기차, 전차, 자동차, 선박, 항공기 또는 광갱

not. 사람이 주거로 사용하지 않거나 사람이 현존하지 않는 건조물 또는 자동차 등에 방화한 경우는 현조건조물방화죄를 구성하지 않는다.

2) 실행행위 : 방화(불을 놓는 것)

- 실행의 착수시기 : 방화를 개시한 때,

① 목적물에 직접 방화하는 경우 : 목적물 방화 시

② 매개물을 통해 간접적으로 방화하는 경우 : 그 매개물에 점유한 시, 목적물에 불이 옮겨 붙지 못했다 하더라도 매개물에 불이 붙은 경우 실행의 착수 인정

- 부작위에 의한 방화

형법상 부작위범이 인정되기 위해서는,

△ 법적인 작위의무를 지고 있는 자가, △ 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고, △ 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 이행의무를 이행하지 아니한 경우

그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이서서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.

<사례형 목차>

① 부작위의 동가치성 : 부작위에 의한 범행이 적극적 작위에 의한 구성요건실현과 동등하게 평가될 수 있어야 한다.

- 판례는, 부진정부작위범이 인정되기 위해서는 부작위행위자에게 그 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라 그 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있어야 한다.

· 작위의무는 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.

② 인과관계 : 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 부작위와 그 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 판단된다.

③ 고의 : 부진정 부작위범의 고의는 법익침해의 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하고 이러한 작위의무의 예견 또는 인식 등은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다.

3) 결과 : 소훼 / 보호법익인 공공의 안전이 위태화된 것을 의미(추상적 위험범)

4) 기수시기 : 소훼의 결과가 발생한 것으로 볼 수 있는 시점

- 학설

① 독립연소설, ② 효용상실설, ③ 중요부분연소개시설, ④ 일부손괴설, ⑤ 이분설

- 판례 : 대체로는 ① 독립연소설의 입장 / 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물이 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때 기수가 된다.

5) 고의 : 소훼하는 것을 인식하고 이를 최소한 인용하는 것(인용설)

- 그 목적물을 소훼하는 것을 적극적으로 의도하는 경우는 물론이고 그것을 인용한 경우에도 그 죄의 고의가 인정된다.

6) 미수범 : 현주건조물·매개물 등에 발화하였지만 그 목적물이 독립하여 연소할 수 없는 상태에에 이르지 못한 때 미수죄를 구성한다.

- 중지미수

· 문제점 : 중지미수의 요건으로서 자의에 의한 중지 여부를 판단하는 기준에 대해 견해가 대립한다.

· 학설 : ① 객관설, ② 주관설, ③ 프랑크의 공식, ④ 절충설, ⑤ 사회통념설(규범설)

· 판례(사회통념설) : 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면, 이는 중지미수범에 해당한다.

7) 예비·음모 : 현주건조물등방화죄를 범할 목적으로 예비·음모한 경우 처벌

- 현주건조물등방화죄를 예비·음모 후 실행의 착수에 이르기 전 자수한 경우

⇒ 필요적 감면

8) 공동정범 : 공동정범이 인정되기 위해서는 ① 공동가공의 의사, ② 공동실행이 인정되어야 한다.

① 공동가공의 의사는 관여자 상호간에 의사의 연락이 있거나 결합이 있는 경우에 인정된다. 이는 묵시적인 경우에도 무관

② 공동실행(행위지배설) : 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행

- 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하련느 의사가 상통하면 공모가 있다고 할 것이고 공모가 있는 이상 반드시 각 범행의 샐행을 분담을 요하지 아니한다.

- 공모공동정범이란 오로지 범죄의 공모에만 가담했을 뿐 사실상 실행행위를 분담하지 않는 자로, 판례에 의하면 범죄의 실행행위를 사실상 분담하지 않은 공모자도 공동정범이 될 수 있다.