[ccibomb@CRG]# _bykim

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음을 위조한 경우 어음소지인과 위조자, 피위조자 사이의 법률관계 규명의 필요성

(3) 어음의 위조

1) 의의 - 권한 없이 타인의 기명날인 또는 서명을 모용하여 어음행위를 하는 것, 기명날인 또는 서명에 관한 허위의 외관을 조작하는 것,(주체 및 성립의 위작), 모든 행위 위조 가능

2) 위조의 효과

가. 어음소지인에 대한 피위조자의 책임

(가) 원칙 - 위조된 어음에 대해 어음법상 책임 없음,

(나) 예외 - 표현책임제도에 의하여 책임짐, 권리외관이론이나 금반언의 원칙에 따라 위조행위에 원인을 제공한 경우(외관의 존재, 외관의 부여, 외관의 신뢰요건 제공) 책임 짐, 사용자책임이나 법인의 불법행위책임 가능

(다) 추인? - 부정설(절대무효), 긍정설(피위조자가 무권대리의 본인보다 더 보호될 근거 없음 -> 가능, 다수설)

나. 어음소지인에 대한 위조자의 책임

- 위조자에게 어음법상의 무권대리 규정 유추적용 설(다수), 불법행위책임, 소지인과 과실상계 가능(액면가가 아닌 할인된 금액)

다. 위조된 후 어음행위를 한자의 책임 - 원칙적으로 어음행위독립의 원칙적용 - 채무부담

라. 피위조자에 대한 위조된 환어음지급인의 지위

(가) 발행위조 - 지급위탁자체 없음 -> 보상청구 못함, 위조사실 자체 모르고 어음소지인에게 지급한 경우 반환청구가능

(나) 배서위조 - 선의취득요건 갖추면 적법한 권리자이기에 지급의무 인정

마. 배서위조의 입증책임

(가) 어음소지인설 - 어음소지인에게 입증책임있다(다수설) -> 어음금지급청구에서 명의자의 어음행위에 대한 부인이기 때문(판례)

(나) 피위조자설 - 피위조자에게 입증책임이 있다.(소수설) - > 판례변경됨, 어음의 유통성 및 권리추정적 효력

(4) 문제의 해결

(5) 결론

[대판 1994.11.8. 93다21514 조선무약합자회사 대 동인상호신용금고 사건]

1. 사건 개요

태양피알주식회사 대표이사 양태양은 朝鮮貿藥合資會社(피고) 대표사원 박대규의 명판과 직인을 朝鮮貿樂合資會社 대표 박대규라고 조각하여 약속어음에 배서하고 그 어음을 (주)동인상호신용금고(원고)로부터 할인받았다. 이 과정에서 조선무약합자회사경리과장(김운수)와 여직원(이정미)은 총무이사(김동춘)로부터 태양피알(주)이 할인의뢰한 어음의 배서에 관하여 조회가 오면 조선무약합자회사가 배서하였다고 답변하라는 지시를 받고 동인상호신용금고 어음담당 이광휘의 배서의 진정확인에 틀림없다고 답변하고 동인상호신용금고는 그 답변을 믿고 어음을 취득하였다.

2. 법률적 쟁점

가. 어음 위조의 경우 사용자의 책임 [민법 제756조 ,어음법 제77조(제44조,제53조)]

나. 소지인이 소구권보조절차를 취하여야 할 의무여하(판례의 변경) [민법 제763조(제393조)]

다. 손해배상액 산정 기준(판례의 변경) [민법 제763조(제396조)]

3. 판례•학설의 입장

가. 어음 위조의 경우 사용자의 책임

위조자는 원칙적으로 어음상의 책임을 지지 않으나 사용자책임이 성립할 경우 예외적 책임을 진다. 사용자책임이 성립하기 위하여서는 ①피위조자인 사용자와 피용자간에 사용관계가 있어야 하고, ②피위조자의 피용자가 「사무집행」에 관하여 위법행위가 있어야 하고, ③제3자에게 손해가 생겨야 하고, ④피용자의 위법행위와 제3자의 손해간에 인과관계가 있어야 한다.

나. 소지인이 소구권 보조절차를 취하여야 할 의무여하

소지인이 소구권보전절차를 해태한 경우에는 소구의무자인 배서인이나 보증인에 대한 소구권을 상실 하는데 이 경우에도 피위조자에게 사용자책임을 물을 수 있는 지가 문제된다(필요설, 불요설)

과거의 판례는 어음소지인이 소구권보전절차를 해태하여 소구권을 상실한 경우에는 그의 손해가 피용자의 위조와의 인과관계가 없다는 이유로 피위조자의 사용자책임을 부정하였으나(대법원 1974. 12. 24. 74 다 808), 종래의 판결을 변경하여 어음소지인이 현실적으로 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 어음배서의 위조로 인한 손해배상책임을 묻기 위하여 필요한 요건이라고 할 수 없고, 어음소지인이 적법한 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니하여 소구권 보전의 절차를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 불법행위책임을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다고 판시하였다.

다. 손해배상액 산정 기준

피위조자가 사용자책임을 지는 경우 손해배상액에 관하여 과거 판례(대법원 1985. 12. 10. 선고, 85 다카 578 판결)는 어음의 액면금이라고 하였으나 종래의 판결을 변경하여 위조된 약속어음을 취득함으로써 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 취득하기 위하여 현실적으로 출연한 할인금 상당액일 뿐, 소론과 같이 위 어음들이 진정한 것이었다면 원고가 지급받았을 것이라고 인정되는 그 어음액면 상당액이라고는 할 수 없다고 하였다.

4. 검토 및 결론

어음 위조의 경우 사용자의 책임에 관해서는, 피고회사와 피고회사의 경리과장 김운수·경리담당 여직원 이정미간에 사용관계가 있고, 경리직원들이 위 김동춘으로부터 지시를 받아 위조된 배서를 진정한 배서라고 답변한 것은 그 사무집행에 관하여 위법행위를 한 것이고, 원고가 할인금을 지급하고 어음금을 지급 받지 못한 것은 원고에게 손해가 생긴 것이고, 피고회사의 피용자인 경리직원들의 위법행위와 원고의 손해간에는 인과관계가 있는 것이다. 그리고 이 때 손해배상을 청구하기 위해서 어음소지인이 별도의 소구권 보전절차를 취할 필요는 없으며, 그 손해의 내용은 어음을 취득하기 위하여 실제로 출연한 금액으로 보는 것이 옳다.