[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 문제점

- 사안에서 X는 보통살인죄, Y는 존속살해죄에 해당하는데, 이때 공동정범의 본질에 대한 관점에 따라 X와 Y의 공동정범을 인정할 수 있는지가 문제가 된다.

- 존속살해죄(250②)가 그 구성요건으로서의 행위주체의 신분에 의해 형이 가중되는 부진정신분범인 것과 관련, 그러한 신분을 가진 자와 그러한 신분을 가지지 않은 자가 공범관계에 있는 경우 어떻게 취급할 것인지 문제된다(: ‘공범과 신분’(형법33)).

Ⅱ. 공동정범의 본질

1. 학설

(1) 범죄공동설: 2인 이상이 ‘특정 범죄를 공동으로 행하는 경우’에 공동정범의 관계를 인정하는 견해.
범죄공동설의 입장을 엄격히 유지한다면, 1개의 고의범을 공동하는 때에만 공동정범의 관계가 인정될 수 있고 상이한 범죄 사이에는 그것이 인정될 여지가 없게 된다.

(2) 행위공동설: 2인 이상이 행위를 공동하는 한에서는 상이한 범죄를 행하는 경우에도 공동정범의 관계를 인정하는 견해. 행위공동설에 의하면, 동일한 고의범뿐만 아니라 상이한 고의범 간에도 공동정범의 관계가 인정되고, 고의범과 과실범 간이나 과실범 상호 간에도 공동정범의 관계가 인정된다.

2. 판례

- 고의범의 공동정범(형법30) 뿐만 아니라 과실범의 공동정범도 인정한다는 점에서 행위공동설에 가까운 입장으로 해석된다.

[대법원판결 194. 3. 2. 94도35(과실범의 공동정범의 성립 여부 등)] (…) 형법 제30조 소정의 “2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때”의 “죄”에는 고의범뿐만 아니라 과실범도 포함된다.

3. 검토

- 범죄공동설에 따르면 대상이 존속이 아닌 경우 보통살인죄의 공동정범으로 의율되는데, 대상이 존속인 경우 오히려 처벌이 약해진다는 점에서 타당하지 않아 행위공동설의 입장이 타당하다.

- 범죄공동설에 따르면 상이한 범죄 사이에는 공동정범의 성립을 인정할 수 없게 되므로 X는 보통살인(형법250①)의 미수, Y는 존속살해(형법250②)의 기수의 죄책을 지게 되고,

- 행위공동설에 따르면 수인이 행위를 공동하는 한에서는 상이한 범죄를 한 경우에도 공동정범의 성립을 인정할 수 있게 되므로 X와 Y는 존속살해죄(형법250②)의 공동정범의 죄책을 진다.

III. 신분범과 공범

1. 문제점: 신분범에 해당하는 죄를 범함에 있어 비신분자가 공범으로서 관여한 경우, 비신분자를 어떻게 취급할 것인지 문제된다.

2. 학설: 「형법」 제33조의 해석에 있어서는 그 본문과 단서의 관계를 어떻게 볼 것인지에 관해 견해의 차이가 있다. (ⓐ-1, ⓐ-2는 본질적 차이는 없다.)

ⓐ-1 본문을 진정 신분범에 관한 규정으로, 단서를 부진정 신분범에 관한 규정으로 보는 견해

ⓐ-2 형법상의 신분을 형식적인 관점에서 진정 신분범의 신분과 부진정 신분범의 그것으로 구별하는 것이 아니라 실질적인 관점에서 위법신분과 책임신분으로 구별하면서 본문은 위법신분에 관한 연대적 작용을 규정하고 있고 단서는 책임신분에 관한 개별적 작용을 규정하고 있다고 보는 견해

ⓑ 본문을 진정 신분범과 부진정 신분범 양자의 성립에 관한 규정으로, 단서를 그 가운데에 부진정 신분범의 처벌에 관한 규정으로 보는 견해. <- 판례의 입장

3. 판례: ⓑ 의 입장

4. 검토: 사안은 부진정 신분범의 실현에 비신분자가 가공한 경우에 해당하므로, ⓐ의 입장에 따르면 곧바로 「형법」 제33조 단서의 규정이 적용되는 한편, ⓑ의 입장에 따르면 범죄의 성립에 관해서 일단 그 본문이 적용된 다음 비신분자의 처벌에 관해서 그 단서의 규정이 적용된다.

5. 소결

부진정 신분범으로서의 존속살해죄(250②)의 실현에 신분자와 비신분자가 공동정범(형법30)으로서 관여한 경우에는

ⓐ-1 「형법」 제33조의 본문을 진정 신분범에 관한 규정으로, 그 단서를 부진정 신분범에 관한 규정으로 보는 견해에 따르면, 비신분자를 「형법」 제33조의 단서에 따라 “중한 형으로 벌하지 아니”하므로 비신분자는 (보통)살인죄(형법250①)의 공동정범이 된다.

ⓑ 「형법」 제33조의 본문을 진정 신분범과 부진정 신분범 양자의 성립에 관한 규정으로, 그 단서를 부진정 신분범의 처벌에 관한 규정으로 보는 견해에 따르면, 비신분자는 범죄의 성립에 관해서는 그 본문이 적용되어 존속살해죄(250②)의 공동정범이 되지만 그 단서에 의해 (보통)살인죄(형법250①)의 형으로 처벌된다.