[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. A·C간 매매계약의 효력 (부동산 이중매매 인정여부)

- 우리민법은 계약자유의 원칙에 입각하여 부동산 매매의 경우 원칙적으로 유효하다고 본다.

- 그러나 판례이론에 의할 때, ①매도인의 제1매수인에 대한 배임행위가 있고, ②제2매수인이 윤리적으로 비난받을 만한 적극가담행위(아는 것만으로는 부족하고 배임행위를 유인,교사,협력)가 있는 경우, 부동산 이중매매는 사회질서에 반하는 법률행위로써 제103조 위반으로 무효이다.

- 사안의 경우, 매도인(A)는 그 소유의 임야를 제1매수인(B)에게 이미 인도하였으므로 제1매수인의 재산보전에 협력할 의무가 있다고 볼 것이므로 배임적 지위에 있다. 제2매수인(C)는 등기명의가 A에게 아직 남아있음을 기화로 모든 책임을 자기가 지겠다며 매도인에게 이중매매를 적극 교사하였으므로, 매도인의 배임행위에 적극가담하였음이 인정된다. 따라서 A·C의 매매계약은 제103조에 해당하는 반사회적 법률행위로서 무효이다. 원칙적으로 누구에 의해서도, 또 누구에게나 주장할 수 있는 절대적 무효이므로, B는 A와 C의 매매계약이 무효라고 주장할 수 있다.

(※ 추가 문제 – C의 A에 대한 부당이득 반환청구 가능여부)

Ⅱ. 반사회적 부동산 이중매매와 불법원인급여

1. 제746조의 적용여부

- 만약 불법원인에 의한 급부의 반환을 인정한다면 사회질서에 반하는 법률행위를 한 자를 보호하는 결과가 되어 103조에 위반한 법률행위를 무효로 하는 취지와 모순된다. 이에 746조의 ‘불법’은 103조 소정 ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반’으로 보아 두 조문을 표리관계로 보는 것이 통설과 판례의 입장이다.

- 따라서 사회질서에 위반된 법률행위의 결과 상대방에게 부동산 소유권이전등기를 한 경우, 이는 제746조의 불법원인급여에 해당하여 반환청구가 허용되지 않으며 그 결과 ‘반사적 효과’로서 상대방에게 그 소유권이 귀속된다.

- 사안의 경우, C는 제746조에 의거 A에게 부당이득반환을 청구할 수 없고, 그 결과 임야의 소유권은 A에게 있다. (만일 그 임야를 제2매수인으로부터 전득한 자가 있다면 그는 선의, 악의를 불문하고 소유권을 취득할 수 없다).

2. 제1매수인(B)의 소유권취득방안 (B의 C에 대한 등기말소청구 및 자기 앞으로의 이전등기)

- A·C 간의 매매계약이 제103조 위반으로 무효가 됨에 따라, 소유권이 A에게 귀속되어야 하나, 제746조에 따라 ‘반사적 효과’로서 C가 소유권을 가진 상태에 놓이게 된다. 이때, 제1매수인 B는 A에게 소유권이전등기청구권을 갖는데 불과하므로, B가 직접 C 명의의 등기말소를 청구할 수는 없다.

- B는 A에 대한 자신의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채권자대위권의 행사(제404조)로서, A를 대위하여 C 명의의 소유권등기의 말소를 구할 수 있다. 그 다음 B는 A에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하여야 한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- A·C간의 매매계약은 제103조 위반으로 무효가 된다. B가 소유권을 취득하기 위해서는 C에게 등기말소를 직접 구할 수는 없고 채권자대위권의 행사(제404조)를 통해 A를 대위하여 C 명의의 소유권등기의 말소를 구한 후, 이후 A에 대해 소유권이전등기절차의 이행을 구하여야 한다.

Ⅰ. A의 토지인도청구, 교실철거청구 인용가부

1. X토지의 소유권자

- 부동산 이중매매는 제2매수인이 배임행위에 적극가담하여 103조 위반에 해당하지 않는 한, 계약자유의 원칙에 비추어 유효함이 타당하다.

- 사안의 경우 A가 갑의 상속인으로부터 소유권이전등기를 경료받기까지 배임행위에 적극 가담한 사정은 보이지 않으므로 A와 갑 상속인 간 매매계약은 유효하다. 따라서 A는 186조에 따라 X토지에 대해 소유권이전등기를 먼저 경료하였으므로, 현재 X토지의 소유권자이다. G의 경우 A보다 앞서 당시 토지소유자로부터 학교부지를 증여받았다고는 하나 소유권이전등기를 하지 않아 A에게는 그 소유권을 주장할 수 없다(제213조).

2. G의 권리남용의 항변 가부

(1) 의의

- 권리의 행사가 ‘형식적’으로는 정당한 것처럼 보이더라도 ‘실질적’으로 권리의 공공성에 반하는 것일 때에는 그 권리 ‘행사’에 법적 효과를 인정하지 않겠다는 것을 의미한다.

- 민법은 ‘권리는 남용하지 못한다’고 규정하고 있다(제2조 2항).

(2) 요건

① 객관적 요건 <이전귀>

- 판례는 토지소유자의 지상물철거청구가 권리남용인지를 판단하는 기준과 관련하여, ⅰ) 지상물 소유자와 토지소유자의 이익형량, ⅱ) 토지소유자의 전략적 행동의 유무, ⅲ) 지상물 소유자의 귀책성 등을 종합적으로 고려한다.

② 주관적 요건

- 판례는 일관된 입장을 보이고 있지 않으나 기본적으로 주관적 요건(가해의사: 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 의사)을 고려하여 판단한다. 다만 최근에는 “주관적 요건은 권리자의 정당한 이익 결여라는 객관적 사정에 의하여 추인될 수 있다"고 판시함으로써 주관적 요건을 완화하는 경향이다.

(3) 소결

- G 건물은 공공 교육을 위해 사용되고있는 반면, A는 단순히 개인의 수익 사업을 목적으로 하고있는 점을 비교형량하면 A의 권리행사는 권리남용에 해당한다고 봄이 타당하다.

- 따라서 소유권에 기한 물권적 청구권 행사(교실철거 및 토지명도)는 가능하지 않다. A의 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이고 G는 반사적 효과로서 건물을 철거당하지 않을 것이다.

Ⅱ. A의 부당이득반환청구 인용 가부

- 갑은 741조에 따라 G의 침해로 입은 임료 상당 손해에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있다.

- 반환범위와 관련하여 G가 악의라면 748조 2항, 201조 2항에 따라 임료 상당의 부당이익과 법정이자, 지연이자 등도 함께 청구할 수 있다. 다만 이는 채권이므로 10년의 소멸시효에 걸린다(162조 1항).

Ⅲ. 기타 A와 G 사이의 법률관계

1. G의 건물 매수청구권 또는 사용권 취득

- A의 청구는 기각당하더라도 A의 토지소유권 자체가 부인되는 것은 아니므로 G의 토지사용이 적법하기 위해서는 토지에 대한 사용권을 취득해야한다. 명문규정은 없지만 A의 토지소유권이 공허한 것이 된 이상 G가 매수청구, 사용권설정청구(임차권, 전세권) 등을 한다면 A는 신의칙상 그에 응할 수 있다.

2. 불법행위에 기한 손해배상청구권(제750조)

- A의 청구가 권리남용에 해당한다고 하더라도 G의 토지점유가 적법하게 되는 것은 아니므로, A는 G에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 그 범위는 통상 점유기간 동안의 임료 상당액이다.

3. 부당이득청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권 사이의 관계

- 두 청구권은 요건, 효과를 달리하므로 통설, 판례와 같이 경합을 인정하는 것이 타당하다. 다만, 중첩적으로 행사할 수는 없다.

Ⅳ. 결론

- A 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이다.

- 그러나 G의 토지점유가 위법한 사실은 변함 없으므로 G의 점유를 적법하게 하기 위한 매수청구권, 사용권설정청구권 등이 인정될 수 있을 것이며, A는 G에게 부당이득반환청구, 불법행위에 기한 손해배상청구권이 인정되고, 이는 경합적으로 병존하나 중첩적으로 행사할 수는 없을 것이다.