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부작위위법확인소송 – 부(항주확,소집사취준) 요(대원소피기전) 소(관가) 심(시범<실절>) 판(효<속판3간o,형x>사)

 “부작위소송의 요소도 심판”

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형

2. 법적성질 – 항고소송의 일종으로 주관적 소송이며, 확인소송이라고 보는 것이 타당하다. <항주확>

3. 적용법규 – 처분변경으로 인한 소 변경, 집행정지결정, 사정판결에 관한 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용하고 있다. <소집사.취준>

Ⅱ. 소송요건

1. 대상적격

(1) 행정청의 부작위 - 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>

(2) 부작위의 성립요건

1) 국민에게 법규상·조리상 신청 - 신청의 내용이 되는 처분은 행정소송법상 처분으로 재결을 포함한다. 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다.

2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무 - 명문의 규정뿐 아니라 법령의 해석상 인정되는 경우도 포함한다. 기속행위는 명문의 법령에 의해 쉽게 인정되고, 재량행위는 원칙적으로 작위의무 없으나 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보> 행정개입의무가 발생하므로 작위의무가 인정된다.

3) 상당한 기간 – 사회통념상 처분을 하는 데 필요한 기간이 지날 것

4) 처분의 부존재 – 행정청이 일체의 처분도 하지 않아 권리의무 변동에 직접 영향을 미쳐야 한다.

2. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)

3. 협의의 소익 (무효등확인소송과 동일)

(1) 문제점 - 취소소송과 달리 협의의 소익 외에 확인의 이익이 요구되는지 여부가 문제된다.

(2) 학설 – 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 확인의 이익이 요구된다는 필요설(즉시확정이익설), 부작위위법확인소송도 취소소송과 같은 항고소송이라는 점에서 확인의 이익이 필요하지 않다는 불요설(법적보호이익설) <필보불항>

(3) 판례 – 종전 판례는 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 즉시확정의 이익을 요구하여 왔으나, 최근 전원합의체판결을 통하여 별도로 소의 보충성이 요구되는 것은 아니다라고 견해 변경

(4) 검토 – 부작위위법확인소송도 항고소송의 유형 중 하나로서, 취소소송과 달리 파악하여야 할 특단의 사정이 없으므로 불요설이 타당하다.

4. 피고적격 – 부작위를 한 행정청에게 인정

5. 제소기간 – 행정청의 부작위상태가 계속되는 한, 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다.
의무이행심판 제기한 경우 재결서 정본 송달 받은 날로부터 90일 이내에 소를 제기해야 한다.

6. 행정심판전치주의 - 취소소송 관련 규정 준용(타 법률에 특별한 규정이 없는경우 바로 소제기 가능)

Ⅲ. 소의 제기 <관가>

1. 관할법원 – 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.

2. 민사집행법상 가처분의 준용 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 긍정설, 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 부정설, 원칙적으로 부정하나 예외적으로 준용 가능하다는 제한적 긍정설이 대립한다. 판례는 부정설 입장이나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 민사집행법상의 가처분제도 준용 타당하다.

Ⅳ. 심리 <시범>

1. 위법판단 기준 시

아무런 처분이 없으므로 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.

2. 법원의 심리범위 <실절>

①부작위의 위법여부에 한정된다는 절차적 심리설, ②신청의 실체적 내용이 이유 있는지 여부도 판단해야 한다는 실체적 심리설 대립. 판례는 소극적 위법상태 제거가 목적이므로 절차적 심리설.

Ⅶ. 판결 <효사>

1. 판결의 효력 - 기속력, 기판력, 제3자효, 간접강제 등이 준용된다. 그러나 확인판결로 형성력은 없으므로 법률관계의 변동을 가져오지 않는다. <속판3간o,형x>

2. 사정판결 – 존치시킬 처분 자체가 없기 때문에 사정판결의 문제는 생기지 않는다.

Ⅷ. 결어

부작위위법확인소송은 부작위의 위법성만 확인하므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송의 도입이 필요하다.