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[경찰행정법 사례05] 허위신고에 의한 경찰관 직위해제 사건-1

甲은 수원경찰서 생활질서계 소속 순경으로 2020. 1. 10. 관내 불법게임장 운영업자로부터 시가 100만원 상당의 점심을 대접받은 사실이 청문감사관실에 적발되어 즉시 직위해제 조치되었다.

[문1] 직위해제에 대한 사법심사가 가능한가? (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

직위해제에 대한 사법심사 가부와 관련하여 특별권력관계에 사법심사가 가능한지 여부와 직위해제가 사법심사의 대상인 처분인지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 특별권력관계의 의의 및 내용

1. 의의 - ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정, 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계를 말한다.

2. 특색

권력주체에 포괄적 지배권(명령권)과 징계권이 부여되어 개별적·구체적 법적 근거 없이 권력 발동이 가능하고 기본권을 제한할 수 있으며 사법심사가 배제된다.

3. 종류

⑴공법상 근무관계 : 공무원, 경찰, 군인의 근무관계

⑵영조물 이용관계 : 국공립학교 재학, 국공립병원 이용, 교도소 재소 관계

⑶특별감독관계 : 국가와 공무수탁사인, 국가와 공공단체와의 관계

⑷공법상 사단관계 : 재개발조합과 조합원의 관계

4. 내용

⑴명령권 : 권력주체에게 포괄적 명령권 부여
⑵징계권 : 권력주체는 내부질서 유지를 위해 일정한 제재, 강제를 할 수 있다.

5. 소결 - 사안의 甲은 경찰공무원으로서 특별권력관계 중 공법상 근무관계에 해당

Ⅲ. 전통적 특별권력관계 인정여부와 사법심사

1. 학설

⑴전면적·형식적 부정설 - 모든 공권력 행사에 법치주의 적용되므로 전면 부정

⑵개별적·실질적 부정설 - 일반권력관계나 비권력관계, 사법관계로 환원하여 부정

⑶기능적 재구성설 - 종래 특별권력관계를 부정하고 상응한 고유 법리로 재구성

⑷울레 수정론 - 기본관계와 경영수행관계로 구분, 전자는 일반권력관계와 동일시하여 사법심사가 가능, 후자의 경우 사법심사의 적용으로부터 완화 또는 배제

⑸긍정설 - 특별한 공행정목적의 효과적 수행을 위해, 특별권력관계를 인정

2. 판례

서울교대학장의 퇴학처분 사건에서 ⑴재학생에 대한 구체적 법집행으로 ‘처분임이 명백’하고, ⑵교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사가 제외되는 것은 아니라고 판시하여 전통적 의미의 특별권력관계를 부정하였다. (서울지하철공사 징계처분도)

3. 소결

오늘날 헌법의 실질적 법치주의 지향, 일반적으로 국민의 재판청구권 보장, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려할 때, 전통적 특별권력관계설은 부정되며, 특별행정법관계설이 타당하므로 기본적으로 법률유보의 원칙이 적용된다. 사안의 甲은 직위해제에 대해 취소소송의 적법요건을 갖추면 사법심사가 가능하다.

Ⅳ. 직위해제의 처분성 인정여부

⑴직위해제란 직무수행 장애사유 발생을 이유로 하여 공무원 신분을 유지하면서 직무에 종사하지 못하게 하는 임용행위를 말한다.

⑵사안의 경우 甲에 대한 직위해제는 현저한 직무수행 능력부족 여부에 대한 계속적 심사를 유보한 상태에서 우선 직위만을 해면하는 가행정행위로서 직권면직 여부 결정 이전까지 잠정적으로 甲의 권리의무를 확정한다는 점에서 국가공무원법 제73조의3에 근거한 재량행위이자 행정처분에 해당한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

甲의 공법상 근무관계도 특별행정법관계로서 법치주의 적용이 긍정되며, 직위해제의 처분성도 인정되므로 사법심사가 가능하다.