[ccibomb@CRG]# _bykim

(0. 실종선고의 취소

1. 의의

- 실종선고의 취소는 ‘간주주의’를 채택한 우리 민법체계에서 실종선고의 효과를 번복하기 위한 제도이다.

- 실종자가 생환한 경우 실종선고 취소가 없더라도 당연히 권리능력은 인정되므로 새로운 법률 관계를 맺는 것은 가능하나, 이미 상속된 재산을 반환받는 등의 효과를 누리기 위해서는 실종선고 취소가 있어야 한다.

2. 요건

- 실질적 요건 : i) 실종자가 생존한 사실이나, ii) 실종기간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실을 증명하여야 한다(제29조 1항). iii) 그 밖에 명문의 규정은 없지만 실종기간의 기산점 이후 어느 시점에 생존하고 있던 사실의 증명이 있는 경우도 포함한다.

- 형식적 요건 : 본인·이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다(제29조 1항). 다만 선고의 경우와는 달리 공시최고는 필요하지 않다

3. 효과

- 원칙 : 실종선고의 효과는 소급적으로 무효가 된다. 그러나 소급효를 관철할 경우 실종선고를 신뢰한 잔존자가 불측의 손해를 입을 염려가 있으므로 민법은 아래의 두 가지의 예외를 인정한다.

- 예외 : 제29조 1항 단서에 의해 실종선고 후 그 취소 전에 ‘선의’로 한 행위의 효력을 인정하고, 제29조 2항에 의해 실종선고를 ‘직접원인’으로 재산을 취득한 자는 반환의무가 있다.

)

[문제 1]

Ⅰ. 재산행위 : A의 토지 처분행위(매매계약)

0. 학설 (실종선고 후 재산행위 중 계약의 효력)

① 실종자의 이익보호를 위해 양 당사자 모두의 선의를 요한다는 쌍방선의설(다수설)

② 거래안전 보호를 위해 각 당사자별로 개별적으로 판단해야 한다는 상대적 효력설

③ 상대적 효력설을 기본으로 하되, ‘일단 선의의 자에게 재산이 귀속되면’ (제29조 2항에 의해 상속인은 이에 해당하지 않는다) 제29조 l항 단서가 적용되어 최초의 양수인은 확정적으로 소유권을 취득하고 그 후의 전득자가 악의라도 유효하게 권리를 취득한다는 절대적 효력설(전득자 보호설)이 있다.

※ [검토] 어느 학설이 보다 타당한가는 가치평가의 문제라 할 수 있는바, 실종자의 이익을 거래안전보다 두텁게 보호하는 것이 실종선고제도의 입법취지에 부합한다 할 것이므로 쌍방선의설이 타당하다.

1. A와 C 모두 선의인 경우

- 제29조 1항 단서에 의해 C의 전득행위는 유효하고, C는 보호되며, X는 A에 대해 제29조 2항에 의거 반환 청구를 할 수 있다. 따라서 C는 유효하게 토지에 대한 소유권을 취득한다(제29조 1항 단서).

- X는 A에게 부당이득(선의 => 현존이익) 반환을 청구할 수 있다(제29조 2항).

- (다수설, 소수설 결론에 차이가 없다)

2. A와 C 악의인 경우

- X는 C에게 부동산 반환청구를 할 수 있고, A에게 부당이득(악의 => 이익 + 이자 + 손해배상) 반환을 청구할 수 있다. 양자를 선택적으로 청구할 수 있다.

- (다수설, 소수설 결론에 차이가 없다)

3. A 선의, C 악의인 경우

- X는 C에게 부동산 반환을 청구할 수 있고, A에게 부당이득(선의 => 현존이익) 반환청구도 가능하다.
양자 선택적 행사가 가능하다.

- (다수설, 소수설 결론에 차이가 없다 => 해석의 문제)

4. A 악의, C 선의인 경우

(1) 다수설

- X가 C에게 부동산반환 청구, X가 A에게 부당이득반환 청구(악의 => 이익 + 이자 + 손해배상)할 수 있다. 선택적 행사 가능하다.

(2) 소수설

- C는 유효하게 소득권 취득(제29조 1항 단서)한다.

- X는 A에게 부당이득 반환청구(악의 => 이익 + 이자 + 손해배상) 할 수 있다.

Ⅱ. 신분행위 : A의 Y와의 재혼행위

0. 학설 (실종선고 후 가족법상 행위의 효력)

- 잔존배우자의 재혼의 경우, 당사자 쌍방의 선의를 요한다는 것이 통설적 견해이다.

1. A와 Y가 선의 (쌍방이 선의)

- 재혼은 유효하고, 전혼은 부활하지 않는다.

2. A와 Y중 일방 또는 쌍방이 악의

- X와 A의 전혼은 부활하고, A의 Y와의 후혼은 중혼이 된다.

=> 전혼은 이혼사유, 후혼은 혼인 취소사유가 존재하여 법원에 그 취소를 청구할 수 있다.

[문제 2]

Ⅰ. 실종선고를 ‘직접원인’으로 재산을 취득한 자의 반환의무(제29조 2항)

1. 요건

- 상속인, 수여자, 생명보험수익자 등을 가리킨다.

- 상속인으로부터 상속재산을 매수한 ‘전득자’는 이에 포함되지 않는다.
(전득자가 악의인 경우에는 보호할 필요가 없고, 전득자가 선의이나 직접취득자가 악의인 경우에는 점유자와 회복자의 관계에 관한 제201조, 제202조, 제203조에 의해 현존이익만을 반환하면 되므로 제29조 2항을 준용한 경우와 동일한 결과가 되어서 굳이 제29조 2항을 준용할 필요가 없다<통설>)

2. 효과

- 실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자는 선의인 경우 현존이익을 반환하여야 하고, 악의인 경우 받은 이익에 이자를 가산하여 반환하고 손해가 있으면 배상하여야 한다(제29조 2항).

- 학설

(1) 다수설(쌍방선의설)에 의하면, A, C, D 중 누구든지 한 사람이 악의라면, C나 D는 그 부동산에 대한 권리를 잃게 되어, X에게 반환해야한다. 모두 선의인 경우에만 상속재산을 양수하여 보유하고 있는 D가 보호된다.

(2) 소수설(상대적 효력설)에 의하면, 거래안전의 보호를 위해 실종선고를 직접적 원인으로 하여 재산을 취득한 자는 별개로 하며, 선의자와의 관계에서는 유효로 하고, 악의자와의 관계에서는 무효로 하여 개별적·상대적으로 효력을 정히여야 한다.

① A, C, D 모두 선의라면, X는 토지의 반환을 요구할 수 없다. (통설과 동일)

② D가 악의이고, A,C가 선의라면 D에게 토지의 반환을 청구할 수 있다.

③ C가 악의, A, D가 선의라면 D에게 청구할 수 없다.

(※ 제29조 1항 단서와 2항과의 관계

- 양자는 선택적 관계에 있으므로 실종선고의 취소를 받은 자는 제29조 1항 단서에 의하여 전득자에 대해 반환청구를 하든지, 아니면 직접수익자에 대하여만 제29조 2항에 의한 이득반환청구를 할 수 있다.)

(3) 소결

- 실종선고의 취소제도는 실종자의 보호가 1차적인 목적이므로 이 목적에 충실한 쌍방선의설이 타당하다.

Ⅱ. 사안의 해결

- 실종선고의 취소는 선고 후 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 않는다.

- 따라서 X에 대한 실종선고가 사실에 반하는 것을 모르고 상속한 A로부터 상속재산을 양수한 선의의 C는 그 권리를 잃지 않는다. 따라서 사안의 경우 상속인 A와 양수인 C가 선의였다면 그 권리를 잃지 않으므로 X는 A와 C에 대하여 재산 반환을 청구할 수 없다.