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[상환주식]

1. 의의(345조 1항)
(1) 개념: 발행시부터 장차 회사가 이익으로 소각할 것이 예정된 종류주식
 □ 일시적인 자금조달의 필요상 신주를 발행하지만 미래에 이익이 생기면 쉽게 이를 소각하여 회사의 재정적인 부담을 덜고자 하는 것
  ㅇ 경제적 실질은 사채 쪽에 가깝다고 할 수 있으며, 실제로 한국채택 국제회계기준 (K-IFRS)에서는 상환주식을 부채로 처리

(2) 2011년 주요 개정내용
 □ 종래 상환권은 우선주에 붙은 특수한 조건에 불과하였으나, 개정상법은 이를 하나의 종류 주식으로 보면서 우선주 이외의 종류주식도 상환주식으로 발행할 수 있도록 함
  ㅇ 다만 보통주에 상환권을 붙이는 것은 여전히 금지(345조 5항)
 □ 개정상법에서는 명시적으로 주주가 상환권을 가지는 것을 인정(345조 3항)
 □ 상환대가를 현금뿐만 아니라 다른 유가증권으로 다양화(345조 4항)

2. 상환전환우선주(Redeemable Convertible Preferred Stock; RCPS)
 □ 주주가 우선주를 가지고 있으면서 보통주로 전환할 수도 있고, 회사가 필요한 경우에는 상환할 수 있도록 한 것
  ㅇ 전환주식에 상환권을 붙이는 것은 이렇게 실무적으로 필요성이 있을 뿐만 아니라 이론적 으로도 아무 문제가 없음

3. 발행: 상환주식을 발행하기 위해서는 정관에 근거가 있어야 함
(1) 회사가 상환권을 가지는 강제상환주식의 경우: 상환가액, 상환기간, 상환방법, 상환할 주식 의수 등을 정관에 기재(345조 1항)
(2) 주주가  상환청구권을  가지는  의무상환주식의  경우:  주주가  회사에  대하여  상환을  청구할 수 있다는 뜻, 상환가액, 상환청구기간, 상환의 방법 등을 정해야 함(345조 3항)

4. 상환절차
(1) 강제상환주식의 상환: 회사가 그 상환 여부를 선택할 수 있도록 하는 경우가 일반적이어서, 정관에 상환권의 소재에 대해서 아무 언급이 없다면 강제상환으로 봄(345조 3항)
 □ 회사의 상환결정은 이사회의 결의로써 하지만, 그 이전에 배당가능이익이 있어야 함(345조 1항)
 □ 회사가 상환을 결정한 다음에는 주주 등에게 통지 또는 공고하는 절차를 거쳐야 함
  ㅇ 통지 또는 공고는 주식의 취득일로부터 2주 전까지 이루어져야 하는데, 여기서 주식의 취득일이란 상환의 효력발생일을 의미
 □ 회사는 통지 또는 공고를 통하여 주주에게 주권의 제출을 요구하게 되는데, 정관에서 정하지 않았다면 주식병합 절차를 준용하여 1월 이상의 기간을 제출기간으로 정함
  ㅇ 상환을 통하여 회사는 자기주식을 취득하는 외관을 가지 게 되는데, 그 주식은 바로 소 각절차를 거쳐야 함

(2) 의무상환주식의 상환
 □ 주주가 상환청구권을 행사하면 그 자체로 회사에 상환의무가 발생하고 회사의 상환의 의사 결정이나 승낙, 재무제표의 승인 등은 필요하지 않음
  ㅇ 상환청구권은 형성권이이고, 상환을 위해서는 회사에 이익이 있어야 함

(3) 현물상환(345조 4항)
 □ 현물상환은 미리 정관에서 정한 바에 따라 상환가액에 상응하는 다른 재산을 교부하는 것
  ㅇ 정관에 정함이 없이 주주와의 협의를  통하여 현물을  교부하는 것은  단순한 대물변제에 불과하고 상법상 현물상환은 아님
 □ 일반적으로 현물상환으로 교부되는 자산은 가치가 균일화된 유가증권, 즉 발행회사의 사채, 모회사 또는 자회사, 계열회사의 주식이나 사채가 이용됨
  ㅇ 다만 회사의 다른 종류주식을 상환대가로 지급하는 것은 결국 상환주식이 아니라 전환주 식이라는 의미가 되므로 허용되지 않음

5. 상환의 효과
(1) 자본금에 미치는 효과
 □ 상환은 반드시 배당가능이익 범위 내의 이익으로써만 할 수 있음(345조 4항 단서)
 □ 상법은 이익으로 주식을 소각할 수 있는 예외로서 ① 배당가능이익으로 취득한 자기주식의 소각(343조 1항 단서), ② 상환주식의 상환 이렇게 두 가지를 마련하고 있음
 □ 이익으로 주식을 소각하게 되면 자본금이 감소하지 않기 때문에 ① 채권자보호절차를 거 칠 필요가 없고, ② 액면주식의 경우 발행주식의 액면총액이 자본금이라는 등식이 성립하 지 않음

(2) 미발행주식수에 미치는 영향
 □ 상환주식을 소각하여 발행주식수가 감소하면 형식적으로 미발행주식수가 증가되는 것처럼 보이기 때문에 그만큼 주식을 다시 발행할 수 있는지 여부
  ㅇ 상환되어 소각된 상환주식 부분은 미발행주식으로 되지 않아 다시 발행할 수 없음(통설)
  ㅇ 소각된 상환주식 부분의 재발행은 허용되는 것이 타당

[종류주식]

※  종류주식이란 주주권의 내용이 다른 주식이다. 종류주식은 주주평등의 원칙의 예외로 인정되기 때문에 법령이 허용하는 범위에서 발행할 수 있다. 
※  2011년 개정을 통해 상법은 더욱 다양한 유형의 종류주식을 인정하고 있지만 여전히 네 가지 유형만 정하고 있다.
※  종류주식은 정관에 근거규정을 두고 신주발행 절차에 따라 발행한다. 즉 아직 정관에 근거규정이 없는 상태에서 새로운 종류주식을 발행하기 위해서는 [주주총회 소집을 위한 이사회결의 → 정관 개정을 위한 주주총회 결의 → 그러한 정관규정에 근거한 이사 회 또는 주주총회의 신주발행결의]가 순차적으로 필요하다.

1.종류주식의 의의
(1) 개념(344조 1항): 이익배당·잔여재산분배 등 주주권의 내용이 다른 주식
 □ 발행이유 ☞ 각 투자자들이 선호에 따라 서로 다른 현금흐름을 선택할 수 있도록 함으로써 투자자들에게 투자의 유인을 제공하고자 하는 것
  ㅇ 이익배당·잔여재산의 분배에 관한 종류주식(344조의2), 의결권의 배제·제한에 관한 종류 주식(334조의3), 상환주식(345조), 전환주식(346조) 등

(2) 발행
 □ 회사가 종류주식을 발행하기 위해서는 먼저 정관에 종류주식의 내용과 수가 정해져 있어야 함(344조 2항) ☞ 내용이 다른 주식이 발행되었다는 사실은 기존 및 장래의 주주의 이해관 계에 중요한 영향을 미치기 때문
 □ 정관에 아무 규정이 없다면 정관변경의 절차를 거쳐 근거를 마련한 다음 종류주식을 발행 할 수 있음
  ㅇ 주식청약서(302조 2항 4호), 신주인수권증서(420조의2 2항 3호), 주주명부(352조 1항 2 호), 주권(356조 6호) 등에 기재하여 이해관계인에게 공시하고, 이를 상업등기부에 등기 해야 함
 □ 의사결정은 신주발행과 동일
  ㅇ 설립시에는 발기인 전원의 동의가 필요하지만(291조 1호), 회사성립 후에는 정관에 주주 총회의 권한으로 한다는 정함이 없는 이상 원칙적으로 이사회의 결의로 충분

(3) 종류주식에 관한 특칙
 □ 주주평등원칙의 예외(344조 3항): 주주평등의 원칙은 종류주식 사이에서는 적용되지 않고, 서로 다른 정함을 할 수 있음
  ㅇ 예) 보통주와 우선주의 소각이나 병합을 서로 다른 비율로 하는 것 등이 허용
  ㅇ 정관의 규정을 요하지 않기 때문에 이사회나 주주총회의 결의로 이러한 차등취급을 결정 할 수 있음
 □ 차등의결권(복수의결권)은 상법상 허용되지 않음
 □ 종류주주총회: 종류주주의 이해관계에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사안에 대해서는 손해를 입을 우려가 있는 종류의 주주만의 결의를 추가적으로 요구

2. 이익배당·잔여재산분배에 관한 종류주식(344조의2)
(1) 의의
 □ 우선주: 보통주와 비교하여 이익배당이나 잔여재산분배에서 우선적 지위가 부여된 주식
  ㅇ 우선주는 순위에  있어서 우선한다는 것이지  반드시 더  큰 재산적  이익을 보장받는다는 의미는 아님
 □ 후배주: 보통주와 비교하여 이익배당이나 잔여재산분배에서 열후적 지위가 주어진 주식
 □ 혼합주: 어떤 권리는 우선적지위가 부여되고 다른 권리는 열후적 지위를 가지는 주식
 □ 우리나라에서는 이익배당에 관한 종류주식도 후배주나 혼합주가 발행되는 경우는 거의 없고, 오직 우선주만 발행되고 있는 실정

(2) 트래킹 주식: 배당금액이 회사의 특정 사업부문의 실적에 연동되는 주식
 □ 2011년 개정상법에서 도입하지 않은 것으로 하였으나, 344조의2 1항을 보면 명확하지 않음

(3) 정관으로 정할 사항
 □  정관에 배당재산의 종류, 배당재산의 가액의 결정방법, 이익배당의 조건 등을 정해야  함 (344조의2 1항)
  ㅇ 배당재산의 종류란 금전배당. 주식배당, 현물배당 가운데 무엇인지를 정하고 특히 현물 배당인 경우에는 어떠한 재산을 배당할 것인지 정하라는 의미

3. 의결권의 배제·제한에 관한 종류주식

※ 의결권 배제·제한주식의 주주가 의결권을 행사하면 결의방법에 하자가 있으므로 주주총 회 결의 취소사유가 된다.

(1) 의의
A. 경제적 기능의 측면: 합작회사(joint venture)
 □ 합작회사를 설립하는 당사자는 이사회의 구성이나 사안별 의결권의 배분 등 회사의 지배에 관하여 주주간계약을 체결하는 것이 보통인데, 아직 우리 회사법은 주주간계약의 회사에 대한 구속력을 인정하고 있지 않음 ☞ 주주간계약을 회사에도 강제하는 한 방법으로서 의 결권을 배제·제한하는 종류주식을 생각해 볼 수 있음

B. 2011년 개정의 주요내용
 □ 종래 무의결권은 단순히 우선주의 하나의 특약에 불과하였으나, 개정상법에서는 이를 독립적인 종류주식으로 하였음
 □ 개정상법에서는 무의결권과 우선주의 연동을 폐지 ☞ 무의결권 보통주도 종류주식으로 발 행할 수 있다는 점이 개정의 가장 큰 특징
 □ 무의결권이 우선적 이익배당과 연동되지 않기 때문에, 그 의결권의 부활도 우선적 배당을 받지 못하는 경우로 한정하지 않고, 정관에서 의결권의 부활에 관한 내용을 자유롭게 정할 수 있음
 □ 종전에는 무의결권 주식만 인정되었으나, 개정상법에서는 의안에 따라 부분적으로 의결권이 제한되는 형태의 종류주식도 인정

(2) 의결권의 배제·제한의 내용
A. 의결권의 배제: 무의결권으로 한다는 의미
 □ 특정 사안에 관하여 종류주주의 동의를 얻어야만 결의가 효력을 가질 수 있도록 하는 거부 권부주식이나, 의결권의 수를 l주당 0.5 개 또는 3개와 같은 식으로 달리하는 차등의결권 주식은 모두 허용되지 않음 ☞ 의결권은 주주권의 가장 핵심적인부분으로서 명문의 규정이 없이 주주평등의 원칙의 예외를 허용할 수 없다는 점에서 차등의결권은 아직 인정되지 않 는 것으로 해석

B. 의결권의 제한(344조의3 1항): 특정한 안건에 관해서 의결권이 없는 주식을 의미 ☞ 특정한 안건에 관해서만 의결권을 인정하는 것도 나머지 안건에는 의결권이 없다는 것이므로 의결권제한 종류주식임

C. 의결권 이외의 주주권: 의결권을 배제·제한하는 종류주식은 의결권만 배제·제한되는 것이므 로, 그 이외의 모든 주주권을 가지며, 자익권과 공익권을 불문
 □ 의결권을 전제로 하는 권리의 경우
  ㅇ 무의결권 주식은 주주총회의 소집통지를 받을 권리가 없음(363조 7항)
   - 그러나 특정 안건에 관해서만 의결권이 없는 의결권제한 종류주식은 다른 안건에 대해 서는 의결권이 있기 때문에, 당해 주주총회에서 그 특정 안건만 다루어지는 특별한 사 정이 없는 한, 주주총회의 소집통지를 받을 권리를 가짐
 □ 무의결권 주주가 소집통지를 받지 않았더라도 스스로 주주총회에 출석하여 발언할 수 있는 지 여부?
  ㅇ 의결권이 없다고 하더라도 주주로서의 이해관계를 가지는 이상 그 의견을 개진하거나 토론에 참여하는 것을 막을 수는 없다고 보는 것이 합리적 ☞ 이는 의결권을 전제로 하는 권리가 아니므로 무의결권 주식에도 인정된다고 봄
 □ 의결권이 배제·제한되는 종류주주도 주주총회 소집청구권을 가지는지 여부
  ㅇ 의결권이 배제·제한되는 주식도 주주총회 소집청구권을 가진다고 보는 것이 타당 ☞ 이 러한 주주도 주주로서의 이해관계를 가지는 이상, 자신이 의결권을 행사할 수 없다 하더 라도 주주총회를 소집하여 이를 결정하도록 할 권리는 보장되어야 하기 때문

D. 의결권이 인정되는 경우
 □ 정관으로 의결권 행사 또는 부활의 조건을 정할 수 있음
 □ 이사·집행임원·감사·감사위원회 위원 등의 책임을 면제하기 위해서 총주주의 동의를 요하는 것은 주주의 재산권을 보호하기 위한 것이므로 무의결권 주주도 총주주에 포함
 □ 회사설립시 창립총회에서는 무의결권 우선주도 의결권을 가진다고 해석
 □ 회사분할에서는 무의결권 주식도 의결권이 있음(530조의3 3항)

(3) 발행한도
 □ 의결권이 배제 · 제한되는 종류주식의 발행한도는 합하여 발행주식총수의 4분의 1로 제한 (344조의3 2항)
  ㅇ 상장회사는 발행주식총수의 2분의 1로 완화
 □ 위반의 효과(344조의3 2항 후문): 발행한도를 초과하더라도 의결권의 배제 · 제한 종류주 식의 발행은 유효하고, 다만 회사에 필요한 조치를 취할 의무만 발생
ㅇ 회사가 필요한 조치를 취하지 않으면 4분의 1을 초과하여 발행된 의결권 배제 · 제한 종류주식은 무효

[주식의 분류]

1. 액면주식과 무액면주식
(1) 2011년 개정상법은 무액면주식을 도입 ☞ 액면이 더 이상 회사의 실제가치나 주식의 발행 가액과 아무 관련을 가지지 못하고 단순히 자본금의 액을 정하는 것으로 그 기능이 축소 됨에 따라, 굳이 액면을 강제할 필요가 없어진 것

(2) 회사는 정관으로 액면주식과 무액면주식을 선택할 수 있음(291조 2호, 3호)
 □ 그러나 양자를 모두 발행하는 것은 허용되지 않음(329조 1항 단서)
 □ 액면주식을 무액면주식으로 또는 그 반대로 전환할 수 있으며(329조 4항), 전환의 절차는 주식병합의 절차를 준용(329조 5항)

(3) 액면주식
 □ 액면은 정관의 절대적 기재사항
 □ 액면금액은 100원 이상 균일해야 함
 □ 액면주식을 발행하는 경우 자본금은 액면총액이 됨

(4) 무액면주식
□ 자본금은 발행가액의 2분의 1 이상으로서 이사회 또는 주주총회가 임의로 정하는 금액

(5) 양자 사이에 전환되는 경우
 □ 451조 3항: 자본금의 액은 액면주식과 무액면주식 사이의 전환에 아무 영향을 받지 않음
  ㅇ 액면주식을 무액면주식으로 전환하게 되면 전환 당시 존재하는 자본금이 그대로 무액면주식의 자본금이 됨
  ㅇ 무액면주식을 액면주식으로 전환하는 경우에는 전환 당시의 자본금이 액면주식의 액면총 액과 같아져야 하기 때문에, 전환으로 주식수가 달라질 수 없다고 한다면 전환되는 액면 주식의 액면금액은 자본금을 발행주식총수로 나눈 금액으로 제한되는 결과가 됨

2. 기명주식과 무기명주식
□ 우리나라에서 무기명주식이 발행되는 경우가 전혀 없었기 때문에 2014년 상법개정으로 아 예 무기명주식 제도를 폐기 ☞ 상법상 모든 주식은 기명주식

[주식의 의의]

□ 주식회사의 지분을 비율적 단위로 세분한 이유 ☞ 일반공중으로부터 자금을 조달할 수 있도록 하여 대규모의 자금형성을 도모하기 위함

1. 주식의 이중적 의미
 □ 자본금의 구성단위: 451조
 □ 사원으로서의 지위, 사원권을 의미 ☞ 주식자체가 사원권으로서, 이 주식이 주권에 표창되어 유통되는 것
  ① 공익권: 의결권이나 각종 소제기권과 같이 회사의 지배에 참여할 수 있는 권리
  ② 자익권: 이익배당청구권이나 잔여재산분배청구권과 같이 회사의 현금흐름에 대한 권리

2. 주식의 불가분성
(1) 주식불가분의 원칙: 하나의 단위를 더 잘게 나눌 수는 없음
(2) 예외: 상법은 단주가 발생하는 경우 그 단주를 그대로 인정하지 않고 따로 특별한 처리방법을 규정

3. 주식의 공유
(1) 주식을 나누는 것은 불가능하지만, 주식을 수인이 공유하는 것은 가능
 □ 333조: 주주권의 행사에 대한 특칙
(2) 자본시장법은 예탁된 주식의 실질주주가 예탁된 동종의 주식에 대해서 공유지분을 가지는 것으로 추정(자본시장법 312조 1항)

[회사소송의 특색]

※  회사를 둘러싼 법률관계는 다수의 이해관계가 얽혀있고, 시간이 지날수록 그 이해관계를 되돌리는 것이 사회적으로 너무 많은 비용을 수반하기 때문

1. 형성의 소
 □ 문제된 법률관계의 효력을 다른 소송에서 선결문제나 공격방어방법으로 주장할 수 없음
  ㅇ 선결문제가 된다는 의미 ☞ 무효 또는 취소되는 법률관계의 효력을 전제로 하는 분쟁
   - 감자절차에서 이사가 법령을 위반하여 회사에 손해를 끼쳤다면 감자무효의 판결이 확정되었는지 여부와 관계없이 회사에 대한 손해배상책임을 지고, 주주는 이를 바로 대표 소송으로 추궁할 수 있음(2021. 7. 15 선고 2018다298774 판결)

2. 제소기간
□ 설립무효의 소: 2년(328조 1항)
□ 신주발행 무효의 소: 6개월(429조)
□ 주총결의 취소의 소: 2개월(376조)

3. 재량기각: 원고의 주장이 이유가 있다고 하더라도, 그 주장을 받아들이는 것이 이미 형성된 법률관계에 많은 이해관계자들에게 피해를 주게 된다면 법원이 재량으로 원고의 청구를 기각할 수 있음(189조)
 □ 189조는 합병·분할·주식교환·주식이전·감자 등 무효의 소에 준용
 □ 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것이라면 그 하자가 보완되지 않더라도 재량기각을 할 수 있음(2008다37193)

4. 원고승소판결의 효력
(1) 대세효(190조 본문)
 □ 주식회사 주주 甲이 설립무효의 소를 제기하여 승소하면 회사의 설립은 甲에 대해서만 무효인 것이 아니라 모든 주주 및 다른 이해관계자에 대해서도 무효
 ☞ 회사법에서는 다수 의 이해관계인 사이에 획일적 법률관계의 확정이 더 중요하기 때문

(2) 소급효의 제한(190조 단서)
 □ 190조 단서는 판결의 소급효를 부인하고 장래에 대해서만 효력을 가지도록 하고 있음 ☞ 예) 328조 설립무효의 소, 431조 1항 신주발행무효의 소, 530조 2항 합병무효의 소 등
 CF) 주총결의 취소의 소(376조 2항) ☞ 190조 본문만 준용하므로 대세효는 인정되지만 소급효의 제한은 인정되지 않

5. 패소한 원고의 손해배상책임(191조)
□ 회사소송에서는 거의 예외 없이 패소한 원고에게 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우 회사 에 대하여 손해배상책임을 지도록 하고 있음 ☞ 남소방지의 규정

[설립무효의 소]

※ 설립무효의 원인은 엄격하게 제한되며, 회사설립은 설립무효의 소에 의해서면 다툴 수 있고, 소제기권과 기간도 제한
※ 설립무효판결이 있는 경우 대세적 효력이 인정되나 소급효는 없음

(1) 설립무효원인: 강행법규 위반 또는 주식회사 본질에 반하는 객관적 하자만이 설립무효원인으로 인정
 □ 예컨대 정관의 절대적 기재사항의 흠결, 주식의 인수나 납입의 현저한 흠결 등

(2) 설립무효의 소: 설립무효는 소로써만 주장할 수 있음
 □ 제소권자도 주주, 이사 또는 감사로 제한되며, 회사성립일로부터 2년 내에 제기할 수 있음

(3) 설립무효판결: 설립무효판결은 원고와 피고(회사)뿐만 아니라 제3자에 대하여도 효력이 미치지만(대세적 효력), 소급효는 없음
 □  즉 설립무효판결 확정시로부터 장래를 향하여 회사설립이 무효가 되므로, 해산의 경우에 준하여 청산하여야 함(328조2 항 → 192조, 193조)

[발기인의 책임]

※ 회사 설립은 준칙주의에 입각하여 진행되는데, 민법의 일반원칙만으로는 회사설립과 자 본충실을 달성하기 어렵고 이해관계자들에게 불측의 손해를 미칠 수 있기 때문에 설립 단계에서 주된 역할을 하는 발기인에게 책임을 묻고 있음

※ 회사가 성립한 경우 발기인은 회사에 대한 책임과 제3자에 대한 책임을 부담

1. 회사에 대한 책임
(1) 자본충실의 책임: 회사설립시 발행주식의 인수와 납입이 이루어지지 않은 상태에서 설립등기가 경료되거나, 사후적으로 주식인수의 취소 또는 무효주장으로 자본구성에 결함이 생긴 경우 발기인은 이를 보완할 책임을 부담
☞ 회사의 부실설립을 방지하고 주주와 이해관계 인의 신뢰를 보호하고자 함

A. 인수담보책임
 □ 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립 후에 아직 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식 인수의 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 봄(321조 1항)
  ㅇ 발기인에게 인수담보책임을 묻는 이유
     ☞ 이미 진행된 회사의 설립 절차를 기업유지차원에서 존중하고 자본흠결을 보전하기 위한 것
 □ 주식을 인수한 자는 주식청약서의 요건흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주장하거나 사기· 강박·착오를 이유로 그 인수를 취소하지 못하지만(320조 1항),
  ㅇ 행위무능력이나 무권대리를 이유로 주식인수가 취소되거나 무효인 때에는 발기인이 인수 담보책임을 부담
     -  이는 자본충실을 위한 법정책임이고 무과실책임이며, 발기인이 수인인 경우 공동으로 인수책임을 부담(333조; 민262조)

B. 납입담보책임
 □ 회사성립 후 납입을 완료하지 않은 주식이 있는 때에는 경우 발기인은 연대하여 납입하여야 함(321조 2항)
  ① 발기인이 발행주식총수를 인수하고 인수가액 을 납입하지 않은 경우(295조 1항)와 ② 주식 인수인이 인수한 주식가액을 납입하지 않은 경우(305조 1항)에 발기인이 연대하여 납입하도록 한 것
  ㅇ 납입담보책임도 자본충실을 위한 법정책임이고 무과실책임이며 발기인이 수인인 경우 연대하여 납입책임을 부

(2) 손해배상책임
 □ 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있음(322조 1항)
 ㅇ 발기인의 자본충실 책임이 법정 책임이므로 발기인의 손해배상책임도 상법이 인정한 특 수한 손해배상책임(통설)
 □ 발기인은 설립중회사의 기관으로서 선관주의의무를 지는 데, 발기인이 이 의무를 위반하여 회사에 손해가 발생한 경우 설립 중 회사가 발기인에 대하여 손해배상청구권을 가지므로 회사성립 후 이를 승계한 것

2. 제3자에 대한 책임: 발기인이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한  때에는 제3자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있음(322조 2항)
(1) 책임의 성질
 □ 제3자에 대한 발기인의 책임의 성질에 관해 법정책임인가 불법행위책임인가의 견해가 대립되고 있으나 일반 불법행위와 달리 ① 발기인의 고의·중과실이 임무해태의 원인이 되는 점, ② 제3자의 손해에 대해 위법성을 요하지 않는다는 점 등을 이유로 발기인과 제3자간의 책임관계를 상법이 특별히 인정하는 법정책임설로 설명하는 것이 통설

(2) 책임요건
 □ 발기인의 악의·중과실, 회사에 대한 임무해태, 제3자의 손해가 있어야 함
  ㅇ 발기인의 악의·중과실은 임무해태에 관한 것이면 족하고, 제3자의 손해에 대한 악의·중과 실을 필요로 하지 않음

(3) 제3자의 범위: 회사 이외의 주주, 주식인수인, 회사채권자 등 모든 이해관계인을 말함(통설)
※ 회사성립시 발기인의 회사 및 제3자에 대한 책임은 이사의 회사 및 제3자에 대한 책임(399 조, 401조)과 동일한 구조를 가짐
※ 이사의 제3자에 대한 책임(401조)에서와 동일하게 주주가 입은 간접손해는 손해개념에 포 함되지 않으므로 발기인에게 손해배상을 청구할 수 없음

3. 회사불성립의 경우
 □ 회사가 성립하지 못한 경우 ☞ 발기인은 그 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 부담(326조 1항) 
  ㅇ 주식인수인에 대한 출자반환의무, 설립 비용부담의무 등을 그 내용으로 함
  ㅇ 이는 발기인 전원의 연대·무과실책임

4. 유사발기인의 책임
 □ 주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 성명과 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재 할 것을 승낙한 자는 발기인과 동일한 책임(327조)
 ☞ 유사발기인은 발기인이 아니지만 실질적 으로 설립에 관여한 외관을 작출하였으므로 그 외관을 신뢰한 모집주주와 이해관계인을 보 호하기 위하여 발기인과 동일한 책임을 부담케 한 것
  ㅇ  유사발기인은 주로 설립에 관여하지만 정관에 기재되지 않은 자, 주주모집을 용이하게 하기 위한 지명도 높은 유명인 등을 포함
 □ 유사발기인은 발기인과 동일하게 인수담보책임(321조 1항), 납입 담보책임(321조 2항)을 부담하지만, 실제 회사설립에는 관여하지 않기 때문에 임무해태로 인한 손해배상책임(322 조)은 부담하지 않음
  ㅇ 만약 회사가 성립하지 못한 경우 유사발기인은 청약증거금 또는 납입된 주금반환의무 및 설립비용에 관한 책임을 부담

[가장납입]

1.의의
□ 개념: 주금의 납입이 현실적으로 이루어지지 않으면서 단지 외관상으로만 납입이 있는 것처럼 가장하여 회사를 설립하는 경우
□ 주식회사는 물적 회사로서 회사채권자에게는 회사의 재산만이 담보기능을 하므로 회사채권자 보호를 위한 제도적 장치가 필요 ☞ 외관상으로는 주금이 납입되었지만 실질은 그렇지 아니한 이른바 ‘가장납입'은 자본충실을 해치고 채권자의 이익을 침해하는 대표적인 현상의 하나임

2. 통모가장납입
□ 주금납입은행과 통모하는 통모가장납입의 경우, 상법은 318조 2항을 두어 납입취급은행은 발기인과 통모내용을 가지고 회사에 대항하지 못하도록 함으로써 간접적으로 규제 ☞ 은행의 위험부담이 너무 높아 거의 이루어지지 않음

3. 일시차입금에 의한 가장납입
(1) 개념: 발기인이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금액을 차입하여 주금을 납입한 다음, 회사가 성립하면 즉시 납입금 전액을 인출하여 위 차입금을 반환하는 형태의 위 장납입
ㅇ 설립시 최저자본금을 갖출 필요가 없기 때문에 일시적인 차입금을 가지고 납입을 위장해 야 할 필요성도 거의 사라졌음

(2) 학설
A. 유효설: 현실적인 금전의 이동이 있었으므로 유효한 납입
B. 무효설: 가장납입은 자본충실의 원칙을 침해하고 실질적인 납입이 없었으므로 납입의 효력을 부정하는 것이 타당(다수설)

(3) 판례: 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입도 납입 자체는 유효하다는 입장(2002다29138)
□ 다만 회사가 주주의 납입금을 체당한 것이므로 주주에 대하여 납입금의 상환을 청구할 수 있고(84다카1823, 1824), 발기인들은 공동불법행위로 인하여 회사가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있음(89누916)
□ 판례가 취하는 유효설에 따르면 일시차입에 의한 가장납입으로 주주가 된 자도 유효한 주주로서 의결권, 이익배당권 등을 가짐

4. 가장납입의 효과
(1) 회사설립에 미치는 영향
□ 가장납입이 경미하다면 321조 2항 발기인의 납입담보책임으로 해결하면 되고 회사의 설립 을 무효로 할 것은 아니나, 가장납입의 정도가 현저할 때에는 설립무효 사유가 됨
ㅇ 다만 판례에 따르면 일시차입금에 의한 위장납입과 같은 가장납입의 경우에도 납입 자체는 유효하므로 주금은 납입된 것으로 보기 때문에 회사설립에는 영향이 없음

(2) 납입가장죄: 납입가장죄가 인정되는 한 횡령죄는 인정되지 않는다고 봄(2003도7645)
□ 주주가 아니면서 위조된 주권을 소유한 자들이 대다수 참석한 주주총회에서 이사들이 새로이 선임되고, 그 이사들로 구성된 이사회의 결의에 의하여 신주발행이 이루어진 사안 ☞ 신주발행의 하자가 극히 중대하여 신주발행의 부존재라고 볼 수밖에 없는 경우에는 신주인 수인들의 주금납입의무도 발생하지 않으므로 그 주금납입을 가장하였더라도 상법상의 납입 가장죄가 성립하지 않는다고 판시(2006도48)
□ 전환사채의 납입을 가장한 경우 ☞ 납입가장죄의 성립을 부정하면서, 대신 배임죄의 성립을 인정(2012도235)
ㅇ 다만 전환사채의 발생이 실질적으로 신주발행을 목적으로 한 경우라면 신주의 가장납입으로 보아 납입가장죄가 성립(2011도8112)
※ CF) 회사자금에 의한 주식취득(2001다44109 )
□ 회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을  납입한  경우에,  회사가  처음부터  제3자에  대하여  대여금  채권을  행사하지  아니하기로 약정되어 있는 등으로 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제3자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청약을 한 때에는, 그 제3자가 인수한 주식의 액면금액에 상 당하는 회사의 자본이 증가되었다고 할 수 없으므로 위와 같은 주식인수대금의 납입은 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효

[주식의 인수와 납입]

1. 주식발행사항의 결정(291조)
□ 회사설립 시에 발행하는 주식에 관하여 다음의 사항은 정관으로 달리 정하지 아니하면 발기인 전원의 동의로 이를 정함
  1. 주식의 종류와 수
  2. 액면주식의 경우에 액면 이상의 주식을 발행할 때에는 그 수와 금액
  3. 무액면주식을 발행하는 경우에는 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으로 계 상하는 금액

2. 발기설립
(1) 주식의 인수: 발기인은 적어도 1주 이상의 주식을 인수할 의무를 부담하며, 인수는 서면에 의함
□  주식의 인수는  발기인의  의무에 불과하고  발기인인지  여부의 판단과는  아무  상관이 없음 ㅇ 주식을 인수하지 않았더라도 발기인으로서의 책임을 부담
□ 발기인은  회사성립 후에는 주식인수와 관련하여  사기·강박·착오 등 의사표시의  하자를 주 장하여 이를 취소할 수 없음 ☞ 회사의 재산적 기초의 확보가 더 중요하기 때문

(2) 출자의 이행
A. 금전출자의 이행
□ 전액납입주의(295조 1항)
□ 납입금보관자인 금융기관은 보관을 증명한 금액에 관하여 반환할 책임을 지기 때문에, 허위로 납입금보관증명을 발급할 수 없음(318조 2항)
ㅇ 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 제1항 의 증명서를 은행이나그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있음(318조 3항)
□ 발기인이 주식을 인수한 다음 납입을 하지 않는 경우?
ㅇ 그 정도가 크지 않다면 발기인이 연대하여 납입담보책임(321조 2항)
ㅇ 납입되지 않은 정도가 중요하다면 설립무효의 사유

B. 현물출자의 이행
□ 현물출자가 이행되지 않는 경우? ☞ 발기인은 전원의 동의로 정관을 변경하여 다시 설립절차를 진행할 수밖에 없음

(3) 이사·감사의 선임 및 설립경과의 조사
□ 금전출자의 납입 및 현물출자의 이행이 완료되면 발기인은 의결권의 과반수로 지체 없이 이사와 감사를 선임(296조 1항) ☞ 기관의 구성은 회사설립을 위한 발기인의 권한을 행사 하는 것이 아니라, 모집설립에서의 창립총회와 같이 출자자의 지위에서 행위하는 것이기 때문
ㅇ 이사·감사의 선임 단계부터 발기설립에서 발기인의 지위는 모집설립에서의 창립총회, 성 립 후 회사의 주주총회와 동일

3. 모집설립
(1) 발기인의 주식인수: 외부의 투자자가 참여하기는 하지만, 발기인도 최소한 1주 이상을 인수해야 함(293조, 302조 2항 4호)

(2) 모집주주의 주식인수
A. 주주의 모집
□ 공모: 널리 다수의 일반투자 자에게 회사의 주식을 발행하는 것 ☞ 투자자 보호를 위해서 자본시장법에서 정하는 각종 규제가 부과
□ 사모: 모집설립의 방식을 택하더라도 주주는 사모의 방식으로 모집하는 것이 보통 ☞ 자본 시장법은 아무 공시의무를 부과하고 있지 않지만, 상법은 302조를 두어 모집주주에 게 회사에 관한 정보를 전달
ㅇ 발기인은 투자자가 알아야 할 사항을 적은 주식청약서를 작성해야 하고, 모집주주는 오 직 이 주식청약서에 의해서만 주식인수를 청약할 수 있고, 주식청약서에 의하지 않는 주 식의 인수는 무효

B. 주식인수의 청약
□ 주식인수는 모집주주의 청약이라는 의사표시와 발기인의 배정이라는 의사표시로 이루어지 므로, 민법상 의사표시의 하자에 관한 법리가 그대로 적용 ☞ 그러나 주식인수는 다수의 이해관계가 얽혀있기 때문에 그 청약을 가능하면 유효로 하여 법률관계를 안정시키기 위해 서 상법은 다음과 같은 특칙을 두고 있음
ㅇ 302조 3항: 민법 107조 1항 단서 비진의표시에 관한 특례 ☞ 발기인이 설사 주식인수의 청약이 진의가 아님을 알고 있었다고 하더라도 청약이 유효
ㅇ 320조: 일정 시점 이후의 하자 주장을 제한 ☞ 회사성립 후 또는 모집주주가 창립총회 에 출석하여 의결권을 행사한 다음에는 이를 돌이키는 것이 다른 이해관계자의 이익을 해할 우려가 있기 때문
- 모집주주의 주식인수가 무효·취소로 되면 발기인이 321조의 담보책임을 부담하는 것에 그침
C. 주식의 배정: 배정은 승낙의 의사표시이지만, 일반적인 경우와 청약된 수량과 달리 배정할 수 있으며, 이 경우에도 계약이 성립하고 청약자는 이에 구속

(3) 출자의 이행
A. 발기설립에서와 동일하게 전액납입주의
B. 납입이 이루어지지 않을 경우의 조치 → 실권절차(307조)

(4) 창립총회
A. 창립총회의 구성
□ 설립중의 회사의 최고의사결정기관으로 모든 주식 인수인이 참여하는 창립총회를 구성하도록 하고, 여기에서 이사와 감사를 선임하도록 하고 있음(308조 1항, 312조)
ㅇ 회사성립 이후의 주주총회와 같은 것이기 때문에 주주총회에 관한 대부분의 규정을 준용 하나, 309조에서 출석한 주식인수인 의결권의 3분의 2와 인수된 주식 총수의 과반수라는 결의요건을 다시 정하고 있음
B. 권한: ① 이사와 감사의 선임권(312조), ② 발기인과 이사·감사로부터 회사의 설립에 관한 보고(311조, 313조), ③ 변태설립사항이 부당할 경우 그 변경권한(314조 1항), ④ 정 관 변경 또는 설립폐지의 결정(316조 1항) 등이 있으나 ☞ 설립중의 회사의 최고의 사결정기관으로서 회사설립에 관한 모든 사항을 결정할 수 있다는 것이 통설임
C. 변태설립사항의 조사: 발기설립에서는 변태설립사항의 보고 대상과 그 변경 주체가 법원이 었으나, 모집설립에서는 창립총회라는 점이 차이

[발기설립과 모집설립의 차이]

□ 발기설립: 설립시 발행하는 주식 전부를 발기인이 인수하는 형태

□ 모집설립: 발기인은 일부만을 인수하고 나머지 잔여 주식에 대해서 따로 주식을 인수할 주 주를 모집하는 형태

※ 차이점?: 모집설립에서는 발기인이 아닌 주주가 등장하기 때문에 창립총회와 같이 의사결 정기관에서 차이가 남