[ccibomb@CRG]# _bykim

문. 선이행의무자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 변제기에 도래한 경우에, 상대방의 청구에 대해 선이행의무자도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는지에 대해 설명하시오. (10점)

<선이행의무자의 동시이행의 항변권>

1. 원칙적으로 항변권 부정 [3점]

쌍무계약에서 생기는 채무라고 해서 그 변제기가 언제나 같은 것은 아니고, 당사자 일방이 상대방보다 먼저 이행하여야 할 「선이행의무」를 지는 경우에는 민법 제536조 제1항의 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다. 즉 선이행의무자는 원칙적으로 이행거절권(동시이행의 항변권)을 갖지 않는다.

선이행의무는 당사자의 약정(특약. 예: 매매에서 중도금 지급) 및 법률규정에 의하여 발생한다. 쌍무계약에 있어서도 일방이 선이행의무를 지는 경우로, 임대차에 있어서 차임의 지급(민법 제633조), 도급에서 일의 완성 후 보수 지급(제665조), 유상위임 및 임치에서 보수의 지급(제686조 2항;제701조, 제686조)에 대해 「후급」으로 규정하고 있다.

2. 예외

(1) 선이행의무의 이행지체에 의해 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우 [5점]

1) 선이행의무자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 변제기에 도래한 경우에는, 상대방의 청구에 대해 선이행의무자도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다는 것이 통설이다. 그 이유로, 이 항변권은 쌍무계약에 기한 채무의 성질상 이행이 상환으로 이루어져야 한다는 것이 정당화되기 때문에 인정되고 있으며, 따라서 항상 이행의 청구가 이루어지는 때를 표준으로 해야 하는 것이라고 설명되고 있다.

2) 다만 형식적으로 보아 일방의 당사자가 선이행의무를 지는 경우에도 거래의 성질 또는 계약목적상 일방 당사자의 선이행이 있어야 상대방이 이행할 특수한 사정이 있으면 비록 상대방의 채무에 관하여 정하여진 변제기가 도래하였더라도 선이행의무자에게 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다고 해석된다. 그러한 특수한 사정이 있는 경우로 당사자의 의사가 상대방[선이행의무자)의 급부를 받은 후 일정기간이 지나서 자기의 반대급부를 이행하겠다거나, 또는 상대방의 이행을 확인한 후 자기도 이행한다는 것이 계약의 취지로 되어 있는 경우를 들 수 있다.

(2) 민법 제536조 제2항에 의한 불안의 항변권 [2점]

민법 제536조 제2항에 의하면, 쌍무계약의 당사자 일방이 선이행의무를 부담한다고 해도, “상대방(후이행의무자)의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때”에는 상대방이 그 채무 이행을 제공할 때까지 자기의 채무 이행을 거절할 수 있다. 판례에 의하면, 여기서 상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우란, “선이행채무를 지게 된 채권자가 계약 성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행 받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우”를 말한다.