[계약법 사례] 대리인의 계약체결상의 과실(민법 제535조)

성년후견선고를 받은 갑의 후견인 을은 갑을 대리하여 그의 건물을 병에게 매도하였다. 그런데 실은 그 건물이 실화로 소실되고 없었는데, 을과 병은 그 사실을 알지 못하고 있었다. 이 경우, 갑과 병 사이의 법률관계는? (갑은 병에 대해 손해배상책임을 물을 수 있는가?)

 

계약체결상의 과실책임을 법정책임으로 보는 견해나 계약책임으로 보는 견해에 의하면, 후견인(법정대리인)의 과실은 본인의 과실로 볼 수 있다(제391조 유추적용).
반면, 불법행위책임으로 보는 견해에 의하면 본인의 과실로 볼 수 없다. 다만 제756조에 의한 사용자배상책임이 문제될 수 있다. (※ 박영복 교수님 입장)

 

2. 대리행위의 효력 부정 요건 대리의 경우는, 법률행위의 당사자가 되는 것은 본인이지만, 실제로 법률행위에 해당하는 행위를 하는 것은 대리인이다. 그러므로 법률행위가 성립해도, 그 효력이 부정되기 위한 요건이 문제가 되는 경우 그것을 누구에 대해 판단할지가 문제가 된다. (1) 대리행위의 하자 (2) 대리인의 능력

2. 대리행위의 하자

(1) 원칙: 대리행위의 당사자는 대리인이므로, 의사의 흠결, 사기, 강박, 어느 사정에 대한 지・부지 등의 사정은 대리인을 표준으로 한다(제116조 1항). 그러나 그 하자로 인한 효과(취소, 무효의 주장)는 본인에 귀속한다.

(2) 예외: 본인의 의사에 의하여 결정된 경우는 본인을 표준으로 한다(제116조 2항).
※ 사안은 예외 적용 및 설시 不要