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[중요한 영업용 재산의 처분 또는 담보제공]

1. 의의: 374조가 본래 의미의 영업양도가 아닌 영업용 재산을 양도하는 경우에도 적용되는지 문제  ☞  즉 주총특별결의 및 반대주주에 대한 주식매수청구권 부여라는 주주 보호장치를 협의의 영업양도에만 적용할 것인가 아니면 영업양도와 유사한 효과를 가지는 재산양도에도 적용할 것인가의 문제

2. 판례
1) 원칙: 대법원은 374조 1항 1호에서 말하는 영업의 양도를 41조의 영업양도와 동일한 의미로 이해(93다47615)

2) 회사의 존속의 기초가 되는 영업용 재산을 처분하는 경우
□ 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것 과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요(2004다13717)
 ㅇ 광산업을 하는 회사가 광업권을 처분한 경우(64다569), 시장에서 점포임대업을 하는 회사가 그 시장건물을 처분한 경우(75다2260), 관광호텔사업을 위해서 설립된 회사가 호텔 신축 부지를 처분한 경우(87다카1662), 암반 절단에 관한 특허권을 가지고 관련 공사의 수주를 주된 사업으로 하는 회사가 그 특허권을 양도한 경우(2004다13717), 택시운송사업을 하는 회사가 운수사업면허를 양도하는 경우(2004도7112) 등
□ 다만 주식회사가 회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산을 처분할 당시에 이미 사실상 영업 을 중단하고 있었던 상태라면 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 폐지 또는 중단됨에 이른 것이라고는  할 수 없으므로 이러한  경우에는 주주총회의 특별결의가 없었다 하여 그 처분행위가 무효로 되는 것은 아님(87다카1662)

3. 중요한 재산의 담보제공: 374조 1항의 적용범위를 해석으로 확대하는 것은 엄격하게 이루어져야 하므로 어느 경우든 담보제공은 주총결의를 요하지 않는다고 보는 것이 타당

4. 효과: 영업양도의 경우와 동일
□ 즉 주총특별결의가 필요;  반대주주의 주식매수청구권 인정; 특별결의 없는  양수도 계약은 무효 

[영업양도]

1. 의의: 374조 1항 1호, 3호
□ 여기에서의 영업양도란 41조의 영업양도와 같은 개념으로서, 사실관계를 포함하여 유기적 일체로서 기능하는 영업을 총체적으로 동일성을 유지하면서 이전하는 것을 의미(86다카2478)

2. 요건
1) 영업 전부의 양도: 영업전부의 양도는 주주들 출자의 동기가 되었던 목적사업의 근본적인 변경을 초래하므로 주총특별결의가 요구됨
□ 영업양도의 주체는 회사임 
 ㅇ 판례는 회사의 주식이나 지분권을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우는 영업 자체를 양도·양수하는 것이 아니라 영업의 주체 인 회사의 주식이나 지분권을 양도·양수하는 것이므로, 이 경우는 회사의 주식 또는 지 분권을 소유하고 있는 주주 또는 지분권자 개인이 양도인이 되는 것이고 회사가 양도인 이 될 수는 없다고 판시함(98다45546)

2) 영업의 중요한 일부의 양도
□ 영업의 일부를 양도하더라도 그 양도가 중요한 부분이라면 주총특별결의가 필요
 ㅇ 일부양도의 형식을 통한 탈법적인 활용을 차단함으로써 주주를 보호할 필요가 있기 때문
□ 기준: 상법 374조 1항 1호 소정의 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지는 양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시(2013다38633)

3) 영업의 양수: 374조의 1항 3호

3. 요구되는 절차
1) 일반적인 경우: 위의 경우에 해당하면 주총특별결의를 요하고, 반대주주의 주식매수청구권이 인정됨

2)  주총특별결의없이 이루어진 영업양도·영업양수의 효력  ☞  상대방의  선의·악의에  상관없이 무효
□  주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의  특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의 한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의 성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다(2017다288757)
 ㅇ 다만 실질적으로 주주 전원의 동의가 있었던 경우에는 예외적으로 무효를 주장할 수 없 다고 한 판례도 있음(2001다14085)

3) 간이영업양수도의 특례: 374조의3 1항
□ 이 경우에도 반대주주의 주식매수청구권은 인정(374조의3 3항) 
□ Cf) 간이합병(527조의2 1항)