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[경찰행정법 사례22] 위층 소프라노 사건

[문3] 乙의 경찰권 불행사가 위법하다면, 甲은 어떠한 권리구제방법을 강구할 수 있는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 경찰권 불행사에 대한 甲의 권리구제는 위법한 부작위 또는 거부에 대한 권리구제로 나누어 검토될 수 있으며, 1차적으로 행정쟁송, 2차적으로 국가배상청구가 가능한지 검토한다.

Ⅱ. 경찰개입청구권

관악경찰서장 乙에게는 단속조치 의무가 인정되며, 경찰관직무집행법 제2조제7호는 위험에 직면한 사회구성원 개인의 생명·신체·재산 등의 구체적 안전과 이익을 보호하기 위한 것으로 해석되므로 甲에게는 경찰개입청구권이 인정된다.

Ⅲ. 위법한 부작위에 대한 구제수단

1. 부작위

행정쟁송법상 부작위가 성립하기 위해서는 ①당사자의 신청, ②법률상 의무, ③상당한 기간 경과, ④무응답의 요건이 충족되어야 한다. 판례는 신청권을 요한다. 사안의 경우 甲은 경찰개입청구권을 근거로 조리상 신청권이 있으므로 부작위가 성립한다.

2. 1차적 권리구제수단

①의무이행심판은 실체적 판단을 하나 경찰개입의무가 인정되기 때문에 인용재결이 가능하다. ②부작위위법확인소송은 본안심리가 절차적 심리에 해당하므로 부작위가 성립하는 경우 인용판결이 가능하다. ③부작위는 집행정지의 대상이 되지 못하고, ④행정소송상 가처분은 집행정지가 가처분의 특칙이므로 준용이 불가능하며,
⑤행정심판상 임시처분의 신청은 일정한 요건 하에서 가능하다.

3. 2차적 권리구제수단

①甲은 국가를 상대로 위법한 부작위에 따른 손해배상청구를 할 수 있으며, ②乙의 중과실이 인정되는 경우 乙을 상대로 직접 손해배상청구도 가능하다.

Ⅳ. 위법한 거부에 대한 구제수단

1. 거부처분

거부처분이란 개인이 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청한 경우 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다. 행정청의 거부행위가 처분성을 갖기 위하여 ①공권력 행사의 거부일 것, ②국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상·조리상 신청권이 있을 것을 요한다. 조리상 신청권 인정여부에 대해 견해 대립하나, 인정함이 타당하다.

2. 1차적 권리구제수단

①거부처분에 대한 항고소송 및 의무이행심판 모두 경찰개입의무가 인정되므로 인용이 가능하다. ②집행정지는 소극적 효력만이 인정되므로 거부처분에 대한 집행정지는 신청의 이익 흠결로 각하될 것이다. ③가처분은 집행정지라는 특칙이 있어 불가능하며, ④행정심판상 임시처분은 일정한 요건 하에서 가능하다.

3. 2차적 권리구제수단

①甲은 국가를 상대로 손해배상청구를 할 수 있으며, ②乙의 중과실이 인정되는 경우 乙을 상대로 직접 손해배상청구도 가능하다.

Ⅴ. 의무이행소송

⑴행정청의 거부처분 또는 부작위에 대해 법상의 작위의무의 이행을 청구하는 소송이다. ⑵명시적 규정이 없어 현행법 해석상 긍정설·부정설·절충설로 인정여부가 문제된다. ⑶판례는 일관되게 허용되지 않는다는 부정설의 입장이다. ⑷현행법 해석상 처분요건이 일의적으로 정해져 있고, 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있으며, 다른 구제방법이 없는 경우 보충적으로 인정되는 것이 타당하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

甲은 부작위위법확인소송 또는 거부처분 취소소송 및 의무이행심판청구가 가능하며, 행정심판법상 임시처분 신청도 가능하다. 또한 국가배상청구소송 및 乙의 중과실이 있는 경우 개인의 민사책임도 물을 수 있다.