[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 이행지체를 이유로 한 해제

(1) 의의

- 해제의 의의: 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 계약을 해소하고, 애초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 마찬가지의 상태로 회복시키는 것을 말한다.

- 이행지체로 인한 법정해제권: 민법 제544조는 “당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다.”고 정하고 있다.

(2) 요건사실

1) 채무자가 채무의 이행을 지체한 사실 <이가귀위>

- 이행지체가 성립하기 위해서는 ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것(동시이행항변권 문제)을 요한다.

- 요건① 관련, 이행기의 정함이 없는 경우는 채무자가 채권자로부터 이행의 청구를 받은 때부터 지체에 빠진다(제387조 2항). 이행기의 정함이 있는 경우 중 확정기한의 경우 그 기한이 도래한 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 전문). 불확정기한의 경우 그 기한이 도래한 것을 채무자가 알았을 때부터 지체에 빠진다(제387조 1항 후문).

- 사안의 경우, 확정기한부 채무이므로 10. 15.자로 이행기가 도래해 지체책임을 지고(민법 제387조 1항 전문), 채무 이행이 불능인 경우 이행지체가 성립하지 않으나 그러한 사정은 보이지 않으며, 채무자의 채무불이행을 정당화하는 사유, 즉 유치권, 동시이행항변권 등이 있으면 위법성이 조각되나 이러한 사정도 보이지 않고, 채무자의 귀책사유가 없다고 볼만한 사정도 보이지 않아 X의 이행지체 사실은 인정된다.

2) 채무자에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실

- 최고란 채무자에 대해 채무의 내용인 급부를 실현할 것을 요구하는 행위로 그 방법에 관하여 특별한 제한은 없으나, 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 표현한 경우(544조 단서)나 무최고 해제 특약, 실권조항 등이 있는 경우 최고 없이 계약해제가 가능하다.

- 최고기간은 이행하여야 할 채무의 성질 등 객관적 사정을 고려하여 결정한다.

- 사안의 경우는 최고가 필요한 사안임에도 Y가 X에 대해 이행을 최고한 사정은 보이지 않는다.

3) 채무자가 최고기간 내에 불이행한 사실

- 채권자가 최고하였음에도 최고기간 내 채무자가 채무를 이행하지 않았어야 한다. 쌍무계약의 경우 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 때에는 채권자는 채무자를 이행지체에 빠지게 하기 위해 자기 채무의 이행을 제공하는 것 외에 최고기간에도 이행을 제공하여야 한다.

4) 소결

- 채무자의 이행지체사실은 인정되나 상당한 기간을 정해 급부 이행최고의 요건을 결하였으므로 X의 대금지급청구에 대한 Y의 이행지체에 따른 계약해제의 항변은 기각될 것이다. (이행지체로 인한 해제요건 충족하였다는 가정 하에 아래 상술)

(3) 해제권의 행사(해제의 의사표시를 한 사실)

- 해제권 발생만으로 계약이 해소되지 않는다. 실제 계약해소 효과가 발생하기 위해서는, 해제권을 갖는 자가 해제권을 행사할 필요가 있다. 이는 상대방에 대한 의사표시로 행해진다(제543조 1항).

(4) 해제의 효과

1) 미이행의 경우(이행청구의 거절) … 설문(1)

- 상대방 X가 대금의 지급이행을 청구해온 경우, Y는 계약을 해제함으로써 이 이행 청구를 거절할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X의 이행청구에 대한 항변으로서 기능한다.

2) 기이행의 경우(원상회복청구) … 설문(2)

- 대금지급채무가 이미 이행되고 있는 경우는, Y는 계약을 해제함으로써 원상회복(기이행 급부의 반환)을 청구할 수 있다. 이 경우 해제의 주장은 상대방 X에 대한 원상회복청구를 근거지우는 청구원인으로서 기능한다.

- 계약총칙에는 이 원상회복에 관한 규정이 마련되어 있다(제548조).

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

- 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸되고, 물권적 효과설(당연복귀설)에 따라 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정이다.

2. 결론

- 적법한 계약해제의 요건을 갖추면 상대방 이행청구에 대한 항변(미이행 시) 및 상대방에 대한 원상회복청구의 청구원인으로 기능한다. 사안의 경우 설문(1)은 계약해제 요건 중 최고 요건을 결하여 상대방에 대한 이행의무를 면할 수 없고, 설문(2)는 기 지급한 대금에 대해 원상회복청구가 가능하다.