[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 이행불능 이유로 한 해제

(1) 의의

- 해제의 의의: 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 계약을 해소하고, 애초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 마찬가지의 상태로 회복시키는 것을 말한다.

- 이행불능으로 인한 법정해제권: 채무자의 책임 있는 사유(귀책사유)로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 최고 없이 즉시 계약을 해제할 수 있다(546조). 채무자에게 책임 없는 사유로 이행이 불능하게 된 경우에는 채권자에게 유책사유가 있든 없든 위험부담의 문제(537, 538조)가 될 뿐이다.

(2) 요건 <후불귀위>

- 이행불능이 되기 위해서는 후발적 불능이어야 하고, 채무자에게 귀책사유가 있을 것, 위법할 것을 요한다. 이행지체와 달리 최고는 해제의 요건사실이 아니다.

①후발적 불능

- 546조의 불능은 절대적·물리적 불능이 아닌 사회생활상 경험칙 또는 거래관념에 비추어볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 즉, 사실상 불능 뿐만 아니라 법률상 불능도 포함하고 판단시기는 원칙적으로 이행기를 기준으로 하나, 정지조건부 법률행위는 법률행위시를 기준으로 한다.

- 이행불능 여부에 관한 사실은 채권자가 증명해야 한다.

②채무자에게 귀책사유

- 채무자는 채무불이행책임을 면하기 위해 귀책사유 부존재를 증명할 책임이 있다.

③위법할 것

- 판례는 “채무불이행에 있어 확정된 채무의 내용에 좇은 이행이 행하여지지 않았다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가된다.”는 입장이고, 위법성을 조각할만한 사정이 있을 때 채무불이행이 성립하지 않는 경우가 있을 수 있다.

- 판례는, “채권자와 채무자의 의무가 동시이행관계에 있다고 하더라도, 채무자의 이행불능시 채권자의 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.”고 한다.

(3) 효과

- 채무자의 책임있는 사유로 계약이 이행불능된 경우 채권자는 본래의 급부에 갈음한 전보배상청구권, 계약해제권, 대상청구권 등이 인정된다. <전해대>

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

- 계약이 적법하게 해제되면 계약에 기하여 발생한 채권·채무가 모두 소급적으로 소멸되고, 물권적 효과설(당연복귀설)에 따라 물권행위의 유인성을 기초로, 이전하였던 권리는 당연히 복귀한다. 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 한다(548조 1항). 548조 1항은 748조의 특칙으로, 거래안전을 위한 필요적 규정이다.