[ccibomb@CRG]# _bykim

[경찰행정법 사례32] 최루탄으로 가스통시위 제압한 사건

[문3] 丙에 대한 차량견인명령의 적법성을 검토하라. (20점)




𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

교통장해의 발생과 무관한 제3자인 丙에게 견인명령을 발동할 수 있는지 여부와 관련하여 경찰책임의 소재와 긴급시 제3자의 경찰책임이 문제된다.



Ⅱ. 경찰책임의 소재

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행하여져야 한다는 원칙이다.

2. 경찰책임의 종류

⑴①행위책임은 자기 또는 자기의 보호·감독하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 경찰책임이다. ②성질상 자기책임이고, 고의·과실을 요하지 않으며, 직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다.

⑵①상태책임은 물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ②당해 물건에 대해 사실상 지배력을 미치는 자가 1차적 책임을 지고, 물건의 소유자는 통상 2차적 책임자가 된다.

3. 소결

⑴택시기사 甲은 택시를 도로상에 방치한 행위책임이 인정되고, 차량의 점유보조자로서 상태책임이 인정된다. ⑵乙택시회사는 종업원은 甲의 의무위반행위에 대한 행위책임이 인정된다. ⑶차량정비업자 丙은 경찰책임이 인정되지 않는다.



Ⅲ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상 위해·장애에 직접 책임이 없는 제3자에게 경찰권이 발동되는 것을 말한다.

2. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

3. 소결

⑴택시의 도로점거로 인한 교통장애의 위해가 존재하고, ⑵견인차량이 부족하여 스스로 위해를 제거할 수 없는 상황에서 甲 등 경찰책임자가 모두 도주하여 현장에 부재하며, ⑶견인명령으로 인해 丙에게 현저한 불이익이 발생한다고 보기 어렵다. ⑷도로교통법 제35조제2항은 주차위반 차량이 교통에 방해도리 우려가 있을 때에 차의 운전자 등이 현장에 없을 때에는 그 차의 주차방법의 변경조치를 할 수 있다고 규정하고 있어 법적 근거도 구비하였다. 그러므로 제3자인 丙에 대한 견인명령은 적법하다.



Ⅳ. 사안에의 적용

사안에서 경찰책임자에 대한 경찰권 발동으로 위해를 제거할 수 없는 급박한 사정이 있어, 제3자 丙에 대한 차량견인명령은 적법하며, 丙은 사후에 손실보상을 통해 권리구제가 가능할 것이다.

제3자 경찰책임(경찰상 긴급상태) – 3 근(유방<소도농>-일?) 요(장직스불) 처(방<행법>-유<작부수>-3<효비,환>-최) 구

Ⅰ. 서설 “3근 요처구”

1. 경찰책임의 원칙의 의의

경찰권은 경찰상 장해 발생에 직접적인 책임이 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙을 말한다.

2. 제3자 경찰책임의 의의 및 문제점

경찰비책임자에 대해 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.
예외적으로 인정되며, 반드시 ①법적근거가 있어야 하고, 엄격한 ②요건 하에서 행사되어야 한다.

Ⅱ. 법적 근거

1. 법률유보의 원칙 c.f) 사례에서는 주어진 조문 활용하여 개별수권 있는지 검토 要

(1) 의의 - 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 반드시 법률상의 근거를 요한다.

(2) 방식 - ① 특별경찰법상 특별수권: 소방기본법 24조(도로교통법, 농어업재해대책법) 등 <소도농>

② 일반경찰법상 특별수권: 경찰관직무집행법 5조 ① 1,3호(위험발생의 방지),
6조(범죄의 예방과 제지) 등

2. 일반적 수권조항 인정여부 <의필인-요>

(1) 의의 - 경찰권한을 규정하면서 개별적인 내용을 구체화하지 않고 일반적인 위해방지를 위한 추상적인 내용으로 규정하고 있는 것 <개구일추>

(2) 필요성 – 입법현실의 공백을 메우고, 새로운 위험으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보충적 근거법규 <공보>

(3) 인정여부

1) 문제점 – 개별적ㆍ구체적 수권에 의함이 원칙이나, 개별 규정이 없는 경우 예외적인 위험발생 사태를 대비하여 경찰법상 일반조항에 의해 제3자에게 경찰권을 발동할 수 있는지 문제된다.

2) 학설 - ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은

존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. <긍부입>

(다만, 경직법 2조 7호 外 5조 ①, 경범죄처벌법 3조 ① 29호 등을 일반규정으로 보는 견해도 존재)

 3) 판례 - 청원경찰이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 적법한 공무집행이라고 판시하여 경찰관직무집행법 제2조 7호를 일반조항으로 보는 듯한 태도이다.

4) 검토 – 생각건대 일반적 수권조항을 인정하더라도 경찰권 발동의 한계로서 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰책임의 원칙 등 불문법 원리가 발달해 있으므로, 경찰권이 남용될 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다. <소공책>

(4) 적용요건 - ①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것 <개구장>

Ⅲ. 인정요건 <장직스불> + 법적근거

1. 이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우
2. 직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우
3. 경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우
4. 당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것

Ⅳ. 처분 <방유3최>

1. 방식 – 개별상황에서 행정행위로 하는 것이 원칙이고, 예외적으로 위기상황시 법규명령 가능

2. 유형 – 이익침해의 수인 또는 작위ㆍ부작위 부과 <작부수>

3. 다수의 제3자 중 선택 - 위험방지의 효율성과 비례의 원칙을 고려하여 가장 신속하고 효과적으로 위험을 제거할 수 있는 자를 선택(합당한 재량). 다수책임자 사이의 비용상환청구권에 대하여, 민법상 연대채무원리에 따라 가능하다는 긍정설과 경찰권 발동의 대상이 된 자는 자기의 사무를 처리한 것에 불과하므로 부정하는 부정설이 대립하나, 책임분담의 원리에 따르는 것이 정의와 형평의 원칙에 비추어 타당하다. 따라서 중대성과 기여도에 비례하거나, 기여도의 입증이 곤란한 경우 동일하게 분담

4. 최소침해, 폐지 – 다른 방법이 없는 경우로서, 물적ㆍ시간적으로 최소한의 침해에 그쳐야 하고, 처분요건이 소멸되면 즉시 처분을 폐지해야 한다.

Ⅳ. 권리구제 <행손실결징>

1. 행정쟁송 – 제3자에 대한 위법한 경찰작용에 처분성 인정시 행정쟁송 제기 가능. 다만, 현장에서 경찰작용이 종료되는 경우가 대부분이므로 협의의 소익이 결여되어 행정쟁송 제기가 어려울 것

2. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

3. 손실보상 – 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

4. 결과제거청구권 – 위법한 경찰작용으로 제3자에게 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 지고, 상대방은 정당방위가 가능하다.

Ⅴ. 결어

제3자 경찰책임에 대한 입법적 보완을 통해 그 법적 근거를 명확히 함이 타당하다고 할 것이나, 입법 전까지 경찰긴급상태에서 공공의 이익을 보호하기 위하여 경직법 제2조 제7호 또는 제5조 제1항 제3호를 제3자 경찰책임의 법적근거로 보아, 제3자에 대한 경찰권발동이 가능한 것으로 보아야한다.

<#. 제3자 경찰책임. 사례 답안공식>

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

- 설문에서 甲은 경찰상 장해발생에 관계없는 제3자이므로, 설문(1)에서는 OO명령의 적법여부와 관련하여, 제3자 경찰책임이 문제된다.

2. 제3자 경찰책임의 의의 및 문제점

– 제3자 경찰책임은 경찰상 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에 대해 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다. 경찰상 중대한 위해는 반드시 제거되어야 하므로 예외적으로 인정되며, 위험과 무관한 자에게 책임을 지운다는 점에서 반드시 ①법적 근거가 있어야 하고, 엄격한 ②요건 하에서 행사되어야 한다.

- 사안의 경우, OO명령에 대한 특별수권은 존재하지 아니하므로 일반적 수권조항 인정여부가 문제되며, 또한 제3자 경찰책임의 요건 충족여부가 문제된다.

3. 일반적(개괄적) 수권조항의 인정여부

(1) 문제점

(2) 학설

(3) 판례

(4) 검토 및 사안의 경우

- 따라서 사안의 경우 경직법 제2조 제7호가 OO명령의 법적근거가 될 수 있다.

4. 제3자 경찰책임의 인정요건

(1) 인정요건 <장직스불>

(2) 사안의 경우

5. 소결

– 사안의 경우 경직법 제2조 제7호가 OO명령의 법적근거가 되며, 제3자 경찰책임의 요건도 충족하고 있으므로 OO명령은 적법하다.