[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 논점의 정리

- 존속살해죄(형법250②)는 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 것이므로 그 고의는 단순히 ‘사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용으로써는 족하지 않고 ‘자기 또는 배우자의 직계존속인 사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용을 요한다.

- 존속살해의 고의로 (보통)살인의 결과를 야기한 경우 혹은 그 역의 경우에는 사실의 착오(: 구성요건적 착오)가 문제가 된다.

- 甲이 인식한 범죄사실은 존속살해(형법250②)이고 실제로 발생한 범죄사실은 (보통)살인(형법250①)인 점에서 추상적 사실의 착오가 문제가 된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’라면 중한 인식사실인 존속살해죄의 불능미수와 경한 발생사실인 단순사실인기수의 상상적 경합을 인정하는 것이 일반적이다(제15조 제1항의 반전).
‘방법의 착오’라면 중한 인식사실인 존속살해죄의 장애미수와 경한 발생사실의 과실범, 즉 과실치사죄의 상상적 경합을 인정한다.

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’, ‘방법의 착오’ 모두 제15조 제1항이 적용되어 중한 죄로는 처벌될 수 없으므로 단순살인죄까지만 고의기수를 인정한다. 단순살인기수와 존속살해장애(또는 불능)미수의 상상적 경합을 인정하기도 한다.

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 검토 및 사안의 해결

- 추상적 사실의 착오에 있어서는 <구체적부합설>은 물론이고 <구성요건부합설>에 따르더라도 실제로 발생한 범죄사실(: B의 사망)에 대한 고의가 곧바로 인정되지는 않는다.

- <구성요건부합설>에 따른 甲의 죄책에 관해서는, ⓐ A에 대한 존속살해미수죄(형법254ㆍ250②)와 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)의 상상적 경합이 된다고 보는 견해도 있고, ⓑ A에 대한 존속살해미수죄(형법254ㆍ250②)와 B에 대한 과실치사죄(형법267)의 상상적 경합이 된다고 보는 견해도 있는가 하면, ⓒ B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)가 된다고 보는 견해도 있다.

- <죄질부합설>에 따르면, 존속살해(형법250②)와 (보통)살인(형법250①)이 죄질적으로 부합하는 부분, 즉 (보통)살인(형법250①)에 대한 고의가 인정되고, 甲에게는 그 죄책을 물을 수 있게 된다.