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[경찰행정법 사례34] 불심검문 거부한 자전거행인의 공무집행방해 사건

[문2] 불심검문은 사안에서 위법한가? (10점)





𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

불심검문의 위법성과 관련하여 요건을 충족하였는지 여부와 강제력을 동반한 정지가 비례의 원칙 범위 내에서 이뤄졌는지 문제된다.



Ⅱ. 불심검문의 요건

1. 대상자

수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여, 어떠한 죄를 범하였거나 범할 우려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행해진 범죄나 행해질 범죄의 사실을 안다고 인정되는 자를 말한다.

2. 판단요소와 기준

수상한 거동 기타 주위의 사정을 기초로, 경찰 내부의 사전 정보, 경찰관의 전문적 지식과 경험칙을 기준으로 객관적이고 합리적으로 판단한다. 판례는 상기기준으로 판단해야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요하지는 않는다고 판시하였다.

3. 소결

사안에서 경찰관 乙은 사전에 자전거를 이용한 날치기 강도사건이 있다는 점과 甲이 범인과 인상착의가 흡사한 사정이 있으므로 의심할만한 상당한 이유가 있어 불심검문의 요건을 충족한다.



Ⅲ. 강제력에 의한 정지

1. 정지

사람을 멈추게 하여 질문할 수 있는 상태에 두는 것으로 원칙적으로 임의적 수단에 한정된다. 다만, 상대방의 의사를 제압하지 않는 정도에서 단순히 길을 막아서거나 팔을 가볍게 붙잡는 행위는 가능하다. 체포ㆍ구속은 정지의 범주에 벗어나는 것으로 형사소송 절차에 따라야 한다.

2. 경찰 비례의 원칙

⑴경찰목적과 수단 사이에는 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로서 경직법 제1조제2항에서 규정하고 있다. ⑵세부적으로 ①적합성의 원칙, ②필요성의 원칙, ③상당성의 원칙으로 이뤄지며, 위 3원칙은 단계구조를 이룬다.

3. 판례

판례는 불심검문을 위해 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위에 대해 범행의 경중, 상황의 긴박성, 범행과의 관련성, 질문의 필요성 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있다고 판시하였다.

4. 소결

사안에서 乙이 甲을 가로막은 행위는 거동수상자에 대해 질문하기 위한 것으로서 甲의 의사에 반하는 강제행위에 이르지 않았으므로 비례의 원칙에 부합한다.



Ⅳ. 사안에의 적용

乙의 불심검문은 요건을 충족하였고 비례의 원칙 범위 내에서 정지가 이뤄졌으므로 적법하다.

[경찰행정법 사례34] 불심검문 거부한 자전거행인의 공무집행방해 사건

[문1] 불심검문의 행정작용으로서의 법적 성질이 처분성이 있는지와 재량행위인지 등에 대해 자세히 논하시오. (불심검문은 정지명령(stop)과 강제로 흉기를 소지하고 있는지에 대한 신체수색(frisk), 질문 및 임의동행에 대한 요청(ask) 등으로 이루어져 있다) (10점)





𝟙. 설문 1의 해결


Ⅰ. 문제의 소재

불심검문의 법적 성질로서 처분성과 재량행위 여부와 관련하여 불심검문의 세부 방법별 성질과 권력적 사실행위의 처분성, 재량행위의 구별기준이 문제된다.



Ⅱ. 불심검문의 의의, 법적 근거 및 특성

1. 의의 및 법적 근거

⑴경찰관이 범죄의 예방과 범인 검거를 목적으로 거동이 수상한 자를 발견한 경우 정지시켜 질문하고 조사하는 것을 말한다. ⑵경찰관직무집행법(이하 경직법) 제3조에 근거하고 있다.

2. 특성

⑴범죄예방 목적의 행정경찰작용과 범인검거 목적의 사법경찰작용의 성격을 아울러 가진다. ⑵학설은 ①질문과정에서 신체접촉 및 현장이탈시 실력행사를 동반하므로 즉시강제의 성격이라는 즉시강제설, ②경찰관의 직무수행을 위한 정보수집행위라고 보는 경찰조사설이 대립하나, 불심검문은 직무수행을 위한 예비적·보조적 작용에 해당하므로 경찰조사설이 타당하고, 권력적 사실행위로 볼 수 있다.



Ⅲ. 불심검문의 방법 및 법적 성질

1. 정지

사람을 멈추게 하여 질문할 수 있는 상태에 두는 것이다. 법적성질은 경찰하명이지만, 임의적 수단을 원칙으로 하며, 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 허용된다.

2. 질문

거동이 수상한 자에게 신원과 의심스러운 사항을 물어보며 경찰목적상 필요한 사실을 청취하는 것이다. 의사에 반하여 답변을 강요당하지 않으므로 비권력적 사실행위이며 행정조사의 성질을 가진다. ⓐ신분 증표를 제시하고, ⓑ소속과 성명을 밝히고, ⓒ그 목적과 이유를 설명하여야 한다.

3. 동행요구

불심검문 장소에서 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 되는 경우 부근 경찰관서에 동행할 것을 요구할 수 있다. 구속력이 없는 비권력적 사실행위로 거절이 가능하며, 행정지도의 성질을 가진다.

4. 흉기소지여부 조사

⑴흉기 기타 물건의 소지여부를 밝히기 위하여 불심검문에 수반하여 옷이나 휴대품을 조사하는 것이다. 외표검사에 한하며 소지품의 개피는 흉기소지의 고도의 개연성이 있는 경우에만 예외적으로 허용된다. ⑵성질에 대해 ①수색설, ②수색부정설, ③강제조사설, ④즉시강제설, ⑤권력적 행정조사설로 견해가 나뉜다. 생각건대 위해방지조치라는 행정목적을 위한 자료수집으로서 어느정도 강제력이 수반되는 권력적 행정조사로 보는 것이 타당하다. 사법작용으로서의 수색이 아니므로 반드시 영장이 필요하다고 할 수 없다.



Ⅳ. 불심검문의 처분성

1. 처분의 개념요소

행정소송법 제2조는 처분의 개념요소로서 ⑴행정청의 ⑵구체적 사실에 관한 법집행으로서의 행정작용으로 ⑶공권력의 행사와 그 거부, ⑷그 밖에 이에 준하는 행정작용으로 규정하고 있다.

2. 권력적 사실행위의 처분성

⑴학설은 ①그 밖에 이에 준하는 행정작용으로 보는 긍정설, ②수인의무를 부과하는 하명이라고 보는 수인하명설, ③사실행위로서 처분이 아니라고 보는 부정설로 나뉜다. ⑵판례는 재소자의 접견시 교도소장의 녹음, 녹화 및 교도관 참여 대상자 지정행위를 권력적 사실행위로서 수인의무를 부과하는 행정처분이라고 판시하여 수인하명설의 입장이다. ⑶생각건대 권력적 사실행위는 행정행위로서 수인하명과, 사실행위로서 집행행위가 결합된 합성행위로서 수인의무를 부과하고 있다는 점에서 수인하명설이 타당하고, 행정처분에 해당한다.



Ⅴ. 재량행위 여부

⑴재량행위와 기속행위의 구별에 관하여 학설은 ①요건재량설, ②효과재량설, ③법령의 규정방식, 취지, 목적 등을 종합하는 종합설로 나뉜다. ⑵판례는 근거법규의 형식·체제·문언, 행정분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 모두 고려하여 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다는 입장이다. ⑶불심검문을 규정하고 있는 경직법 제3조는 문언상 가능규정으로 되어 있으므로 재량행위로 봄이 타당하다.



Ⅵ. 사안에의 적용

불심검문은 경찰조사로서의 특성을 지녀 권력적 사실행위로서 처분성이 인정되며, 재량행위에 해당한다.

[경찰행정법 사례33] 불심검문 거부자 실탄발사 사건

[문1] 乙의 불심검문의 위법성을 검토하라. (25점)




𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 불심검문의 위법성과 관련하여 불심검문의 요건 충족 여부와 방법과 관련하여 강제력 행사가 가능한지 여부가 문제된다.



Ⅱ. 불심검문인지 여부

1. 의의 및 근거

경찰관이 범죄의 예방과 범인검거를 목적으로 거동이 수상한 자를 발견한 경우 정지시켜 직접 질문하여 조사하는 것을 말한다. 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제3조에 근거하고 있다.

2. 사안의 적용

자정을 전후한 심야시간대에 평소 빈집털이가 기승을 부리고 있는 밀집한 주택가 일대를 순찰하던 중, 甲의 가슴이 불룩 튀어나와 흉기소지를 의심하여 乙이 甲을 불심검문 하였다.



Ⅲ. 불심검문의 법적성질

1. 처분성 인정여부

즉시강제로 보는 견해와 경찰조사로 보는 견해가 대립하나, 외표검사가 인정되고, 도주 방지를 위한 물리력 행사가 허용되므로 대인적 즉시강제로 보는 견해가 타당하다. 권력적 사실행위로서 상대방에 대한 수인의무를 수반하기 때문에 쟁송법상 ‘처분성’이 인정된다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 경직법 제3조제1항은 ‘~ 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

3. 행정경찰과 사법경찰작용의 성격을 아울러 가진다.



Ⅳ. 불심검문의 위법여부

1. 문제제기

⑴사안에서 경찰관 乙은 경찰관이므로 주체상 하자는 없고, 절차,형식상 하자에 대해 판단할 내용이 없다.

⑵다만, 내용상 하자와 관련하여 법률유보원칙상 법적근거로 경직법 제3조가 있고, 법률우위원칙상 법률상 요건을 준수하였는지와 관련하여 신분증 미제시, 강제력행사의 위법성 여부를 살펴본다.

2. 법령상 요건 준수여부

⑴불심검문의 대상자

①수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여, 어떠한 죄를 범하였거나 범할 우려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행해진 범죄나 행해질 범죄의 사실을 안다고 인정되는 자를 말한다. ②수상한 거동 기타 주위의 사정을 기초로, 경찰 내부의 사전 정보, 경찰관의 전문적 지식과 경험칙을 기준으로 객관적이고 합리적으로 판단한다. ③판례는 상기기준으로 판단해야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요하지는 않는다고 판시하였다.

⑵불심검문 방법

①정지

사람을 멈추게 하여 질문할 수 있는 상태에 두는 것이다. 법적성질은 하명이지만 임의적 수단을 원칙, 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 허용된다. 판례도 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위에 대해 사태의 긴급성, 범죄의 혐의성, 수단의 상당성 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있다고 보았다. 체포ㆍ구속은 정지의 범주에 벗어나는 것으로 형사소송 절차에 따라야 한다.

②질문

거동이 수상한 자에게 신원과 의심스러운 사항을 물어보며 경찰목적상 필요한 사실을 청취하는 것이다. 답변을 강요당하지 않으므로 비권력적 행정조사이다. ⓐ신분 증표를 제시하고, ⓑ소속과 성명을 밝히고, ⓒ그 목적과 이유를 설명하여야 한다.

③동행요구

그 장소에서 질문하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 되는 경우 부근 경찰관서에 동행할 것을 요구하는 것이다. 법적성질은 행정지도로서 비권력적 사실행위로 당해인은 거절할 수 있다.

④흉기수지 여부 조사

흉기 기타 물건의 소지 여부를 밝히기 위해 불심검문에 수반하여 옷이나 휴대품을 조사하는 것이다. 경찰조사 중 권력적 조사라고 보는 견해 등이 있다. 사법작용으로서의 수색이 아니므로 반드시 영장이 필요하다고 할 수 없다. 외표검사는 허용되지만 소지품의 개피는 흉기소지의 고도의 개연성이 있는 경우 예외적으로만 허용된다.

⑶ 소결

①사안에서 乙의 순찰 장소가 평소 빈집털이가 기승을 부리고 있는 장소로서 甲의 가슴부분이 비정상적으로 튀어나온 점을 고려할 때 불심검문의 요건을 충족한다.

②ⓐ乙의 불심검문은 경직법 제3조제1항에 근거하여 행해진 것이나 ⓑ불심검문 거부의사를 명백히 하고 현장을 이탈하려는 甲을 손을 비틀어 강제적으로 정지시키고, ⓒ상대방에게 증표제시 등을 하지 않고, ⓓ甲의 속주머니에 손을 넣어 칼을 꺼낸 것은 외표검사의 한계를 벗어난 것으로서 위법한 불심검문에 해당한다.



Ⅲ. 사안에의 적용

乙의 甲에 대한 불심검문은 요건을 충족하였으나, 신분증 미제시 및 강제로 정지시켜 소지품을 검사하는 등 방법의 한계를 벗어나 위법하다.

[경찰행정법 사례32] 최루탄으로 가스통시위 제압한 사건-2

[문2] 경찰서장 丁의 시위진압의 적법성을 검토하라. (15점)




𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

丁의 시위진압의 적법성과 관련하여 즉시강제의 요건과 한계에 부합하는지 여부와 최루탄 사용의 적법성 여부가 문제된다.



Ⅱ. 경찰상 즉시강제 요건·한계 부합 여부

1. 법률유보의 원칙

丁의 최루탄 사용을 통한 시위진압은 경찰상 즉시강제로서 엄격한 법률유보 원칙의 적용을 받는다. 경직법은 즉시강제의 일반법으로서 제10조의3은 최루탄 사용을 규정하고 있다.

2. 즉시강제의 요건

⑴①행정상 장해가 존재하고, ②급박하여 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란해야 한다.

⑵사안에서 LPG가스통이 폭발할 경우 시위대뿐만 아니라 일반 시민들의 인명피해가 우려되므로 사전에 해산명령을 할 수 있는 시간적 여유가 없는 급박한 상황이므로 즉시강제의 요건을 충족한다.

3. 즉시강제의 한계

⑴①행정의 장해가 급박해야 하고(급박성), ②질서유지 등 소극목적에 그쳐야 하며(소극성), ③목적달성을 위하여 적합한 수단이어야 하고 최소침해에 그쳐야 하고(비례성), ④다른 수단으로 목적을 달성하기 곤란하여야 한다(보충성).

⑵사안은 급박한 상황에서, 종로일대 안전과 원활한 교통확보를 위한 조치로서, 총기사용 등 더 위험한 수단의 사용을 배제하고 인명피해를 최소화하는 최루탄을 사용하여 비례성도 충족하였으며, 다른 방법으로 위해제거가 곤란하여 즉시강제의 한계를 준수하였다.



Ⅲ. 최루탄 사용의 위법성

1. 최루탄 사용의 의의

범인의 체포·도주방지 및 불법집회·시위로 인한 자기 또는 타인의 생명·신체·재산 및 공공시설안전에 대한 현저한 위해발생 억제를 목적으로 최루작용제 분사기 및 최루탄을 사용하는 경찰관의 실력행사를 말한다.

2. 사용요건

⑴사안의 경우 불법시위로 인한 생명·신체·재산에 대한 현저한 위해 발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우로서 요건을 충족하였다.

⑵경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제12조제2항은 최루탄 발사기로 발사하는 경우 30도 이상의 발사각을 유지하고, 최루탄 발사대의 경우 15도 이상의 발사각을 유지할 것을 규정하고 있다. 사안의 경우 특별히 발사각을 유지하지 않은 정황은 없다.



Ⅳ. 사안에의 적용

즉시강제 및 최루탄 사용의 측면에서 특별한 위법사유가 없으므로 丁의 최루탄을 사용한 시위진압은 적법하다.

[경찰행정법 사례32] 최루탄으로 가스통시위 제압한 사건

[문1] 경찰서장 丁의 시위진압의 법적 성질을 검토하라. (15점)





𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰서장 丁이 최루탄을 이용하여 시위진압을 한 행위의 법적 성질과 관련하여, 즉시강제인지 여부, 처분성 여부, 재량행위인지 여부가 문제된다.



Ⅱ. 경찰상 즉시강제 여부

1. 즉시강제의 의의

급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있거나, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때, 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 필요한 상태를 실현하는 행정작용이다.

2. 소결

丁의 시위진압은 집회및시위에관한법률(이하 집시법) 제20조와 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제5조 및 제6조에 근거하여 택시의 도로점거를 배제함으로써 도로교통의 원활한 소통을 확보하고, 가스폭발로부터 인명피해를 방지하기 위해 긴급히 시위대의 위험성을 즉각적으로 제지하기 위한 행위로서 경찰상 즉시강제에 해당한다.



Ⅲ. 처분성 인정 여부

1. 처분의 개념요소

⑴행정소송법 제2조는 취소소송의 대상을 ‘처분 등’으로 규정하고 있다.

⑵처분은 ①행정청의 행정작용으로서 ②구체적 사실에 관한 법집행으로서의 행정작용이어야 하며, ③공권력 행사와 그 거부, ④그 밖에 이에 준하는 행정작용이다.

2. 권력적 사실행위의 처분성

⑴丁의 시위진압은 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위에 해당한다.

⑵학설은 ①권력적 사실행위가 그 밖에 이에 준하는 행정작용이므로 처분성을 긍정하는 견해, ②행정행위인 수인하명을 포함하므로 처분성을 긍정하는 수인하명설, ③사실행위로서 처분성을 부정하는 견해로 나뉜다.

⑶판례는 권력적 사실행위는 행정쟁송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있다고 판시하였다.

⑷소결

권력적 사실행위는 물리적 집행행위와 그 집행을 수인할 수인하명이 결합된 합성행위로서 처분성이 인정된다. 따라서 시위진압은 처분에 해당한다.



Ⅳ. 재량행위 여부

1. 의의 및 판단기준

⑴법규의 해석상 행정청에게 결정재량이나 선택재량이 부여되어 선택의 자유를 갖는 행위이다. ⑵학설은 ①요건재량설, ②효과재량설, ③종합설로 구별되나, 판례는 근거법규의 체제·형식과 문언, 주된 목적과 특성 등을 종합하여 개별적으로 판단한다는 종합설의 입장이다.

2. 소결

사안의 시위진압의 근거법률인 집시법 제20조와 경직법 제10조의3은 모두 ‘∼할 수 있다’는 가능규정을 두고 있다. 그러므로 丁의 시위진압은 재량행위에 해당한다.



Ⅴ. 사안에의 적용

丁의 최루탄을 사용한 시위진압은 경찰상 즉시강제로서 처분성이 인정되며 재량행위의 성질을 가진다.

항고소송의 대상적격 - 처 [의(행구법공거그) 관(일이,건반) 개(행구<처일도>외직<발변소>공권) 거(공영신,검사) 그,구(횡운퇴)] 재(원재)

“처제(재)! 의관 개거그~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격. 행정소송법에서는 취소소송은 ‘처분 등’을 대상으로 한다고 명시, 이를 무효등확인소송 및 부작위위법확인 소송에도 준용하여 개괄주의를 채택. <취,무부>

2. 기능 – 대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

Ⅱ. 처분 <의관개거그>

1. 의의 - ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그> by 행정소송법 2조, 행정기본법 2조

2. 행정행위와의 관계

(1) 문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

(2) 학설

1) 실체법적 개념설(일원설) - 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정

2) 쟁송법적 개념설(이원설) - 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.

(3) 판례 – 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설
최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향

(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설 타당

3. 처분의 개념요소 <행구외직공권>

(1) 행정청 – 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미

(2) 구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다. <처일도>

(3) 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다. <발변소>

(4) 공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정

(5) 권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정

4. 거부처분

(1) 의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

(2) 거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건 <공영신>

1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것

2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것 - 이에 대해 신청권 필요설과 불요설 대립하나, 판례는 검사임용신청에 대한 응답요구권을 긍정하여 검사임용거부를 처분으로 보아, 필요설 입장. (조리상 신청권 인정여부 견해가 대립하나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정타당. 신청권요건에 대해 원고적격으로 보는 견해, 본안판단사항으로 보는 견해도 존재하나, 대상적격의 문제로 보는 견해가 타당)

5. 그 밖에 이에 준하는 행정작용 - 공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함.

Ⅲ. 구체적 검토<횡운퇴>

1. 지방경찰청장의 횡단보도 설치 - 통행방법을 규제하는 것은 의무의 부담을 명하는 행위이고 국민의 권리, 의무에 직접 관계가 있는 행위이므로 처분으로 본다.

2. 경찰서장의 운전면허 행정처분대장상의 벌점 - 그 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률규제 효과가 발생하지 않아 처분이라 할 수 없다.

3. 정년에 달한 공무원에 대한 퇴직 인사발령 - 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 관념의 통지에 불과, 처분성 부정된다.

Ⅳ. 재결

1. 문제점 – 행정소송법은 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단인 재결도 처분과 함께 항고소송의 대상이 될 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 모순·저촉이나 소송경제에 반하게 되는 문제가 발생하게 된다. 따라서 소송의 대상을 제한할 필요가 있는 바, 이에 대한 입법주의의 문제가 원처분주의와 재결주의이다.

2. 원처분주의와 재결주의

(1) 원처분주의 – 원칙적으로 항고소송은 원처분을 대상으로 하며, 재결은 재결 자체의 고유한 하자가 있는 경우에만 대상이 되도록 하는 입법주의(행정소송법 19조)

(2) 재결주의 – 재결만을 항고소송의 대상으로 하되, 재결에 대한 항고소송에서 재결자체의 고유한 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 주장할 수 있는 입법주의(개별법)

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 확대하는 것이 바람직하다.

※ 사례문항 예시. '~ 행위는 항고소송의 대상이 되는가?’ <- 의 관 개 

                        ‘처분성 인정되는가?’<- 의

※ 사례에서 처분성 여부 설시 예시

1. OO 행위는 (행정행위 종류 중) ~~을 의미한다. 사안은 OO에 해당한다. 따라서 행정소송법 제2조의 처분이자 법적행위로서, 항고소송의 대상인 처분에 해당한다(실체법적 개념설).

2. OO 행위는 권력적 사실행위에 해당한다. 권력적 사실행위의 처분성을 긍정하는 것이 다수설과 판례이고 타당하다.

3. 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며, 법적행위이므로 처분성이 인정된다(행정소송법 2조).

4. 취소소송의 대상은 처분성이 있어야 한다(행정소송법 19조). 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며 법적행위라는 요건을 충족하지 못하므로, 처분성이 부정된다.

※ 처분성이 인정되는 경우 (경찰공제회)

○ 운전면허정지 = 하명

○ 운전면허취소 = 음주운전등 사후적 사유에 의한 취소는 철회,
미성년자에게 발급한 면허와 같이 사전적 사유에 의한 취소는 취소

○ 행정처분의 목적외 사용 = 특허

○ 영화상영 중지명령 = 하명

○ 직위해제

○ 부담

○ 파면

○ 행정계획 : 입법행위설, 행정행위설, 독자성설, 혼합행위설, 개별검토설 등 대립하나,
판례도 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성 부정, 도시계획결정은 인정

○ 공무원 임용 : 행정행위설과 공법상 계약설이 대립하나, 행정행위설이 타당

○ 불심검문 : 즉시강제설과 행정조사설이 대립하나, 즉시강제설이 타당. 권력적 사실행위

○ 정보공개거부 : 거부처분 (공영신)

○ 대집행 실행 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)

○ 음주측정 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)

※ 처분성이 부정되는 경우 (경찰공제회)

○ 당연퇴직의 인사발령 : 관념의 통지에 불과

[항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 검토하시오] ★

1. 지방경찰청장의 횡단보도설치

(1) 판례 : 대법원은 이를 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분으로 보았다. 다만 하급심(광주고법) 판례에서는 처분성을 부정한 예도 있다.

(2) 사안의 검토 : 횡단보도설치는 일종의 일반처분으로서 불특정 다수인을 상대로 하는 처분이지만, 규율대상이 특정되고, 도교법상 보행자는 이를 준수해야 하며, 불이행시 불이익이 부과된다는 점에서 국민의 권리․의무에 직접 영향을 줄 수 있으므로 처분성을 인정함이 타당

2. 운전면허벌점

(1) 판례 : 운전면허의 취소․정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 자체만으로 아직 국민에 대하여 직접적으로 권리․의무에 영향을 미치지 않아 행정처분이 아니라는 입장

(2) 사안의 검토 : 운전면허벌점은 국민의 권리의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사라고는 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

3. 정년에 달한 경찰공무원에 대한 퇴직인사발령

(1) 학설 : ①퇴직인사발령은 직접적으로 법률관계에 변동을 주지는 않으나, 처분으로서의 외관을 지니므로 처분성을 긍정하는 견해, ②공무원의 퇴직은 사유발생시 당연퇴직 되는 것으로 퇴직인사발령은 이를 알리는 관념의 통지에 불과하여 처분성을 부정하는 견해

(2) 판례 : 국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 정년에 달하면 그 효과로 당연히 퇴직되어 별도의 행정처분이 필요 없고, 이러한 정년퇴직발령은 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 않는다고 본다.

(3) 사안의 검토 : 부정설과 판례의 태도와 같이 퇴직인사발령과 같은 관념의 통지는 국민의 권리의무에 직접적․대외적 효력이 없어 처분성을 부정함이 타당하다.

* 사례문항에서 대상적격 답안공식

 1. 대상적격 의의 : 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격을 말한다.

2. 처분 의의 : 처분이 이에 해당하는 바, 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

3. 사안 검토 : 사안의 OO은 OO에 해당하는 바, 처분성 인정된다. / 처분성 인정여부가 문제된다(그 밖의 행정행위(확약, 행정입법, 행정지도, 행정계획, 행정의 자동결정, 공법상 계약 등).