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협의의 소익 – 협(본구이필) 원(존원계, 소원해기<간이부실>) 예(행소12-2,처취회이,법인사,처근보직구이,경기학원) 구(반<마>부가인)

“협소의 원칙과 예외를 구체적으로 검토”

Ⅰ. 서설 <본구이필> 

1. 의의 – 협의의 소익이란 본안판결을 구할 정당한 이익 내지 필요성을 말함. 남소 방지, 소송경제

2. 기능 – 대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

Ⅱ. 원칙 <존원계O / 소원해기(간이부실)X>

협의의 소익에 관하여 행정소송법은 제12조 제2문과 같은 예외적인 규정만을 두고 있을 뿐 일반규정을 두고 있지 않다. 다만 학설과 판례에 의하면,

1. 협의의 소익 인정 - ①처분 등의 효력이 존속 ②취소로서 원상회복 가능 ③이익침해가 계속

2. 협의의 소익 부정 - ①처분의 효력이 소멸 ②원상회복이 불가 ③이익침해가 해소
④기타 사유(보다 간이한 방법이 있음, 이론상으로만 의미, 부당한 목적, 소권의 실효)

Ⅲ. 예외 ‘이제 막 시작된 ~’: 협의의소익+집행정지

1. 문제점 - 처분의 효력소멸과 소의 이익 <처취회이> … Case 직위해제 처분효력 상실 후 협의의 소익

처분의 효력이 소멸한 경우 협의의 소익 인정되지 않음이 원칙이나, 행정소송법 제12조 후문은 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 예외적으로 소송을 제기할 수 있다고 규정. ①후문의 성질과 ②회복되는 법률상 이익의 의미가 문제된다.

2. 행정소송법 제12조 제2문의 법적성질

- (소송요건으로서의 지위) ①원고적격으로 보는 견해(입법상 비과오설)도 있으나, ②제1문은 원고적격, 제2문은 협의의 소익으로 보는 견해(입법상 과오설)가 통설이며 입법취지를 보아 제2문은 협의의 소익을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다.

- (제12조 제2문에 따른 소송의 성격) ①취소소송으로 보는 견해, ②계속적 확인소송으로 보는 견해가 대립. 생각건대, 처분의 효력이 소멸된 후에는 취소가 불가능하므로 확인소송으로 봄이 타당하다.

3. 회복되는 법률상 이익의 ☆의미

(1) 문제점 – 후문의 회복되는 법률상 이익을 전문보다 넓게 해석하여 명예·신용 등의 인격적·사회적 이익도 포함시킬 수 있는지 여부가 문제된다. <법인사>

(2) 학설 <처근보직구이.인.사>

1) 소극설 – 제12조 제1문의 법률상 이익<처근보직구이>과 동일한 개념으로 보는 견해

2) 적극설 - 재산적 이익 외에 명예·신용 등 인격적 이익도 포함된다는 견해

3) 정당한 이익설 - 원고의 경제ㆍ사회ㆍ문화적 이익, 사실적 이익을 모두 포함한다는 견해

(3) 판례 - ①종래 소극설의 입장이었으나 ② 최근당해 불이익 처분이 장래의 불이익 처분의 가중요건 사실이 되는 경우, 당해 규정의 법적 성질이 법규명령인지 행정규칙인지를 불문하고 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라 하여 소의 이익을 긍정, 사실적 이익까지 포함하는 정당한 이익설 입장의 판례도 있고, ③명예·신용적 이익에 관하여 경기학원 임시이사 사건에서 법률상 이익이 있다고 판시하는 등 폭넓게 보고 있다.

(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 정당한 이익설이 타당하다.

Ⅳ. 구체적 검토<반부가인>

1. 위법한 처분이 반복될 위험이 있는 경우 - 헌법재판소는 마포경찰서유치장 화장실 사건에서 처분의 효력이 소멸되었지만 위법한 처분이 반복될 위험이 있다고 보아 소의 이익 긍정

2. 원상회복은 불가능하나 부수적 이익이 구제되는 경우 - 징계처분 후의 급여, 승진소요년한 등

3. 당해 불이익처분이 장래 불이익처분의 가중요건사실이 되는 경우 … Case

(1) 문제점 – 법규명령형식의 행정규칙이 가중처분 규정을 두고 있는 경우, 그 전제가 되는 처분 종료 후에도 협의의 소익을 인정할 수 있는지가 문제된다.

(2) 학설 - ① 법적성질을 기준으로 판단하는 견해(법규명령으로 인정시 협의의 소익을 긍정, 행정규칙으로 인정시 부정), ② 법적성질과 관계없이 처분의 상대방이 장래 받을 현실적 불이익 가능성을 기준으로 판단하는 견해

(3) 판례 - 종래 가중요건이 법률·시행령으로 규정된 경우 협의의 소익을 인정하고, 시행규칙·행정규칙으로 규정된 경우 법규성을 부정하여 소의 이익 인정하지 않았으나, 최근 대법원은 전원합의체 판결에서 그 법적성질과 무관하게 선행처분을 받은 상대방이 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라고 하여 협의의 소익 인정하고 있다(환경영향평가 대행업무 정지처분 사건).

(4) 검토 – 국민의 권리보호 확대 측면에서 현실적으로 가중처분 가능성을 기준으로 판단하는 것이 타당하다. (+ 경원자소송에서 허가 후순위도 아닌 경우에는 협의의 소익x)

4. 명예ㆍ신용 등 인격적 이익이 구제되는 경우

(1) 종래 자격정지의 취소 소송에서 명예·신용 등 인격적 이익이 침해되고 있더라도 그 불이익은 동처분의 직접적인 효과라 할 수 없어 협의의 소익 부정

(2) 최근 경기학원이사장 해임사건에서 임기가 만료되었더라도 법률상 이익이 있을 수 있다고 판시, 과거보다 법률상 이익을 넓게 보고 있다.

5. 경원자 소송

서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)하나, but, 경원자 소송이더라도 허가 후순위도 아닌 경우 협의의 소익 부정한다.

Ⅴ. 사안의 해결 (사례)

사안의 경우 이미 처분의 효력이 소멸하였으므로 원칙적으로 협의의 소익 부정된다. 그러나 처분을 취소함으로 인해 甲의 명예ㆍ신용 등 인격적 이익이 회복될 수 있으므로 협의의 소익을 인정함이 타당하다. 아울러 제재적 처분의 가중요건이 [시행규칙 별표]라는 법규명령형식의 행정규칙에 규정되었으나, 甲이 이로 인해 장래에 받을 불이익은 현실적ㆍ구체적이므로 협의의 소익 인정함이 타당하다.

※ 사례문항 예시. '경원자 관계에서의 특수한 협의의 소익'

경원자 관계에 있더라도 인허가 등을 받지 못한 원고가 인허가 등을 받은 경원자의 인허가에 대하여 취소판결을 받더라도 다른 인허가 신청인 등과의 관계에서 여전히 후순위여서 인허가 받을 수 없는 경우에는 협의의 소익이 부정된다.