[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 문제의 소재

갑, 을은 병과 함께 A에 대한 폭행의 공모관계를 창출하였지만, 병의 살해의 실행행위에는 가담하지 않았다. 따라서 갑, 을의 경우 병의 살해 행위에 대한 공모공동정범의 성부를 검토하여야 한다.

II. 甲, 乙, 丙의 A에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 공동정범 성부

1. 구성요건 해당성

1) 객관적 구성요건요소

- 사람 B를 살해하였으므로 살인죄의 구성요건에 해당하고, 인과관계 인정된다.

- B가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

- 다만, 갑과 을의 병의 살해 행위에 대한 공모공동정범 성립여부에 대해 검토가 필요하다.

가. 학설

① 긍정설

- 공동의사주체설: 공모에 의하여 공동의사주체가 형성되면, 공모자 중 일부의 행위는 공동의사주체의 행위가 되므로 실행행위를 분담하지 않은 공모자도 공동정범으로서의 책임을 진다.

- 간접정범유사설: 공모자라도 공동의사에 의하여 실행자에게 심리적으로 구속을 가하고 ‘실행자의 행위를 이용하여’ 자신의 범죄를 실현한다는 점에서 간접정범과 유사한 정범성을 가진다.

② 부정설

- 기능적 행위지배설 및 형법 제30조의 규정에 비추어 실행행위를 분담하지 않은 공모자를 공동정범으로 처벌하는 것은 책임주의와 조화될 수 없으므로 그 가담의 정도에 따라 교사 또는 방조의 책임을 질 뿐이다(다수설).

③ 절충설

- 집단범죄에 효과적으로 대처하여야 한다는 점을 근거로, 기능적 행위지배설에 기초하여 제한적으로 공모공동정범을 인정할 수 있다.

나. 판례: 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공 하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

다. 소결: 비록 갑, 을이 처음부터 위 병과 A를 살해하기로 공모하지는 아니하였다 하더라도 병과 함께 A를 폭행할 당시에는 이로 인하여 A가 사망할지도 모른다는 점을 인식하고 있었다고 보이므로, 병과 암묵적으로 상통하여 피해자를 살해하기로 공모하였다고 인정되고, 갑, 을이 직접 삽으로 A를 내려쳐 살해하지 아니하였다는 것만으로는 병의 행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다.

2) 주관적 구성요건요소: 살인의 고의(미필적 고의)

- 판례는 “미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다”고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 甲과 乙은 B를 살해하기로 마음 먹고 권총을 발사하였으므로, B의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

2. 위법성 조각사유: 사안에서 위법성 조각사유는 보이지 않는다. 따라서 위법성 인정된다.

3. 책임 조각사유: 사안에서 책임 조각사유는 보이지 않는다.

III. 사안의 해결

공동정범(형법30)이 성립하기 위해서는 공동가공의 의사와 더불어 범죄의 공동실행이 요구되고, 범죄의 공동실행이 인정되기 위해서는 최소한 그 일부라도 실행한 사실이 필요하다고 본다면, 오로지 범죄의 공모에만 가담했을 뿐 사실상 실행행위를 분담하지 않은 자는 공동정범(형법30)이 될 수 없고 그 관여의 정도 및 태양에 따라 교사범(형법31)이 되거나 종범(형법32)이 될 수 있을 뿐이다. 그런데 판례에 따르면 범죄의 실행행위를 사실상 분담하지 않은 공모자인 갑과 을도 공동정범(형법30)이 될 수 있다.