[ccibomb@CRG]# _bykim

- 형법 34조 간접정범이란 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한” 경우 또는 그러한 자를 의미하고, 이 경우 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌된다.

- 간접정범은 범죄실현에 타인을 이용한다는 점에서 외관상 공범, 특히 교사범과 유사하나 행위지배설에 따르면 피이용자에 대한 이용자의 ‘우월적 의사지배’가 인정된다는 점에서 정범성이 인정된다. 이때 우월적 의사지배란 피이용자에게 범행에 관한 규범적 장해가 없는 경우 인정되는데 규범적 장해란 반대동기 형성 가능성으로써, 규범적 장해가 인정되는 한 이용자는 간접정범이 될 수 없고, 공범이 될 수 있을 뿐이다.

- 한편, 형법 34조 1항 소정 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자”란 피이용자의 행위가 구성요건해당성을 결한 경우, 위법성을 결한 경우, 유책성을 결한 경우가 생각될 수 있는데, 예를 들어 피이용자가 책임무능력자인 경우 곧바로 이용자의 간접정범성을 인정하는 판례도 있으나 이 경우에도 도구성 인정 관련 이용자의 ‘우월적 의사지배’ 여부를 검토하여야 한다. 따라서 피이용자가 범행의 도구로 평가될 수 없는 경우, 즉 이용자에게 피이용자에 대한 우월적 의사지배가 인정되지 않는 경우 이용자는 간접정범이 아닌 공범 또는 종범에만 해당할 수 있게 된다.

- 사안의 경우, X가 Y를 통해 배달한 독약이 혼입된 음료를 A가 마시고 사망하였으나 Y에겐 A를 살해한다는 고의가 인정되지 않기 때문에 형법 34조 소정 ‘처벌되지 않는 자’에 해당하고, Y의 행위를 도구로 이용한 X에겐 우월적 의사지배성이 인정되어 A에 대한 살인죄의 간접정범의 죄책을 진다

- X에 대해서만 살인죄의 간접정범의 죄책이 인정된다.

※ 판례

[대법원판결 1983. 6. 14. 83도515(형법 제104조의2 제2항 소정의 국가모독죄가 외국인을 이용한 간접정범의 처벌규정인지 여부 등)] (…) 형법 제34조 제1항이 정하는 소위 간접정범은 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 하는 것으로 이 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자는 시비를 판별할 능력이 없거나 강제에 의하여 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 구성요건적 범의가 없는 자와 목적범이거나 신분범일 때 그 목적이나 신분이 없는 자, 형법상 정당방위, 정당행위, 긴급피난 또는 자구행위로 인정되어 위법성이 없는 자 등을 말하는 것으로 이와 같은 책임무능력자, 범죄사실의 인식이 없는 자, 의사의 자유를 억압당하고 있는 자, 목적범, 신분범인 경우 그 목적 또는 신분이 없는 자 위법성이 조각되는 자 등을 마치 도구나 손발과 같이 이용하여 간접으로 죄의 구성요소를 실행한 자를 간접정범으로 처벌하는 것이므로(…)

­예컨대, “사람을 살해”하는 것에 대한 인식ㆍ인용이 없는 자, 즉 살인의 고의가 없는 자를 도구로 이용해서 살인죄(형법250①)를 실현한 자는 그 간접정범(형법34①)이 된다.