법학(法學)/형법2021. 4. 26. 07:03
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폭력조직 X파의 구성원인 은 폭력조직 Y파의 구성원인 AX파의 두목 을 납치해서 폭행한 것을 보복하기로 마음먹고 2021. 1. 15. 05:30경 전주시 덕진구 금암동 소재 모텔 302호실로 들어가서 휴대한 낫으로 그곳에서 자고 있던 A의 몸을 여러 차례 마구 내리찍었다. A의 범행으로 입은 자상으로 인해 발생한 급성신부전증으로 치료를 받던 중에 폐렴, 패혈증, 범발성혈액응고장애 등의 합병증이 발생해서 사망했다. 적법하게 조사된 증거에 의하면, 급성신부전증의 사망률은 30% 내지 60% 정도에 이르고,

특히 수술이나 외상 후에 발생한 급성신부전증의 경우 사망률이 가장 높은 사실, 급성신부전증을 치료할 때는 수분 섭취량과 소변 배설량을 정확하게 맞추어야 하는 사실, A의 경우 외상으로 인해 급성신부전증이 발생했고 당시 소변량이 심하게 감소한 상태였으므로 음식과 수분의 섭취를 더욱 철저히 억제하여야 하는데도 이를 모르고 콜라와 김밥 등을 함부로 먹은 탓으로 체내에 수분저류가 발생하고 그와 같은 합병증이 유발됨으로써 사망하게 된 사실 등이 인정된다. 을 살인죄(형법250)로 처벌할 수 있는가?

 

. 쟁점의 정리

- 살인죄(형법250)의 구성요건은 사람을 살해하는 것이다.

- 사안의 경우, 살인죄의 성부와 관련하여 형법 제17조의 인과관계를 중심으로 검토하여야 한다.

- 살인죄에 있어서는 살해행위와 그 결과로서의 사망 사이의 인과관계가 그 구성요건이 된다. , 살인죄를 구성하기 위해서는 그 구성요건적 행위로서의 살인과 그 구성요건적 결과로서의 사망 사이에 인과관계가 인정되어야 한다.

- 양자 사이의 인과관계가 인정되지 않을 경우, ‘그 살해행위로 인한 사망의 결과는 발생하지 않은 점에서 이를 구성요건으로 하는 살인죄는 성립되지 않고, 그 미수범(형법 제254, 25)이 문제될 뿐이다.

 

. 살인죄(형법 250)의 성부: 인과관계의 인정여부

1. 학설

(1) 조건설 : 전자가 없었다면 후자도 없었을 것이라는 의미의 논리적 조건관계 인정시 인과관계 긍정

(2) 상당인과관계설: 사회생활의 경험에 비추어 통상적이고 일반적인 때에 한해서 양자 인과관계 긍정

(3) 객관적귀속이론: 논리적 조건관계에 따라 인과관계를 파악한 후 결과를 행위에 귀속시킬 수 있는지를 규범적으로 판단하며, 객관적 귀속 여부는 1)위험을 창출 또는 증대했는지, 2)위험이 실현되었는지로 판단한다.

2. 판례

- 살인의 행위가 피해자 사망이라는 결과의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니므로, 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 다른 사실이 개입되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 인과관계를 인정해야한는 입장으로 상당인과관계설의 입장이다.

3. 검토 및 소결

- 조건설에 따르면, 갑의 행위 이후 A가 사망한 결과가 있으므로 인과관계 인정되나 인과관계를 지나치게 확대할 우려가 있고, 객관적 귀속이론에 따르면 일단 위 조건설과 같이 인과관계는 있고 위험창출도 이루어졌지만 갑의 행위가 사망이란 결과의 직접 사인은 아니라는 점에서 객관적귀속이 부정될 여지가 있다.

- 사안의 경우, 판례와 같이 상당인과관계설에 따라 경험칙을 바탕으로 인과관계를 판단함이 타당하고 이에 따를 경우 인과관계 인정된다. , 의 자상행위가 A를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우 그 행위와 사망간에 인과관계가 있다.

 

. 사안의 해결

- 의 자상행위와 A의 사망과의 인과관계가 인정되므로, 살인죄(형법 250)의 죄책을 진다.

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법학(法學)/형법2021. 4. 26. 06:02
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은 길이 39cm, 너비 4.8cm의 식도로 A의 하복부를 찔러 직경 5cm, 깊이 15cm 이상의 자창刺創을 입혔다. A는 복강 내 출혈로 인한 혈복증으로, 의식이 불명하고 혈압이 촉진되지 않는 위급한 상태에서 병원에서 지혈을 위한 응급 개복수술을 받았다. 당시에게는 우측외장골 동정맥 등의 완전파열로 인한 다량의 출혈이 있어 지혈 시술과 산소호흡 및 다량의 수혈이 행해졌다. 그런데 A는 그 후 약 1개월이 지나 패혈증과 급성심부전증의 합병증을 일으켜 사망했다. 의사가 작성한 A에 대한 사망진단서에 따르면, 직접사인은 심장마비 및 호흡부전이었고 중간선행사인은 패혈증 및 급성심부전증이었으며 선행사인은 자상 및 장골정맥파열이었다. 또한 의사의 증언에 따르면 의 패혈증은 자창의 감염과 2차례에 걸친 수술 및 과다한 수혈로 인한 것이었는데 당시 A의 증상에 비추어 그와 같은 수술과 수혈은 불가피했고 심부전증과 심장마비는 몸 전체 기관의 기능이 감소하여 생긴 것이다. 한편 제출된 증거만으로는 그 수술과 수혈 등의 과정에 치료상의 과실이 있었다고 볼 여지는 없다. 을 살인죄(형법 250)로 처벌할 수 있는가?

 

. 쟁점의 정리

- 살인죄(형법250)의 구성요건은 사람을 살해하는 것이다.

- 사안의 경우, 살인죄의 성부와 관련하여 형법 제17조의 인과관계를 중심으로 검토하여야 한다.

- 살인죄에 있어서는 살해행위와 그 결과로서의 사망 사이의 인과관계가 그 구성요건이 된다. , 살인죄를 구성하기 위해서는 그 구성요건적 행위로서의 살인과 그 구성요건적 결과로서의 사망 사이에 인과관계가 인정되어야 한다.

- 양자 사이의 인과관계가 인정되지 않을 경우, ‘그 살해행위로 인한 사망의 결과는 발생하지 않은 점에서 이를 구성요건으로 하는 살인죄는 성립되지 않고, 그 미수범(형법 제254, 25)이 문제될 뿐이다.

 

. 살인죄(형법 250)의 성부: 인과관계의 인정여부

1. 학설

(1) 조건설 : 전자가 없었다면 후자도 없었을 것이라는 의미의 논리적 조건관계 인정시 인과관계 긍정

(2) 상당인과관계설: 사회생활의 경험에 비추어 통상적이고 일반적인 때에 한해서 양자 인과관계 긍정

(3) 객관적귀속이론: 논리적 조건관계에 따라 인과관계를 파악한 후 결과를 행위에 귀속시킬 수 있는지를 규범적으로 판단하며, 객관적 귀속 여부는 1)위험을 창출 또는 증대했는지, 2)위험이 실현되었는지로 판단한다.

2. 판례

- 살인의 행위가 피해자 사망이라는 결과의 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 하는 것은 아니므로, 살인의 실행행위와 피해자의 사망 사이에 다른 사실이 개입되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 인과관계를 인정해야한는 입장으로 상당인과관계설의 입장이다.

3. 검토 및 소결

- 조건설에 따르면, 갑의 행위 이후 A가 사망한 결과가 있으므로 인과관계 인정되나 인과관계를 지나치게 확대할 우려가 있고, 객관적 귀속이론에 따르면 일단 위 조건설과 같이 인과관계는 있고 위험창출도 이루어졌지만 갑의 행위가 사망이란 결과의 직접 사인은 아니라는 점에서 객관적귀속이 부정될 여지가 있다.

- 사안의 경우, 판례와 같이 상당인과관계설에 따라 경험칙을 바탕으로 인과관계를 판단함이 타당하고 이에 따를 경우 인과관계 인정된다. , 의 자상행위가 A를 사망하게 한 직접적 원인은 아니었다 하더라도 이로부터 발생된 다른 간접적 원인이 결합되어 사망의 결과를 발생하게 한 경우 그 행위와 사망간에 인과관계가 있다.

 

. 사안의 해결

- 의 자상행위와 A의 사망과의 인과관계가 인정되므로, 살인죄(형법 250)의 죄책을 진다.

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법학(法學)/형법2021. 4. 26. 05:01
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A는 경막외출혈상을 입고 X병원으로 후송되어 혈종제거수술을 마친 후 인공호흡기를 부착한 상태로 치료를 받게 되었다. A의 처 A가 차라리 죽는 것이 낫겠다고 생각한 나머지 수술 및 치료를 담당한 의사 을 찾아가 경제적 부담을 빌미로 A의 퇴원을 계속 요구했다. 은 수차례에 걸쳐A의 상태에 비추어 지금 퇴원하면 A가 죽게 될 것이라는 이유로 퇴원을 극구 만류했지만, 이 퇴원을 고집하자 퇴원시의 사망가능성에 대한 설명을 하고 귀가서약서에 서명하게 한 뒤 A의 퇴원을 위한 조치를 취했다. 의 지시에 따라 A를 그 주거지까지 호송한 의사 A에게 부착된 인공호흡보조장치 등을 제거한 후 5분이 지나 A는 호흡곤란으로 사망했다. , , , 의 죄책은?

 

. 쟁점의 정리

- 살인죄(형법250)의 구성요건은 사람을 살해하는 것이다.

- 사안의 경우, A를 퇴원시켜 치료를 계속토록 하지 않은 행위는 평가적 관찰방법에 따라 법적 비난의 중심인 치료를 받지 못하게 한부작위로 보아야 하며, 이러한 부작위를 살인죄(형법250)의 실행행위, 살해행위로 볼 수 있는지 문제된다.

- 또한 의학적 권고에 반하는 퇴원의 요구에 응한 의사 에게 부작위(치료중단)에 의한 살인의 죄책을 물을 수 있는지, 에게 작위로서의 인공호흡보조장치 등의 제거 혹은 부작위로서의 의료행위의 중지를 살인죄의 실행행위, 살해행위로 볼 수 있는지 문제된다.

 

. 의 죄책: 부작위에 의한 살인죄(250조 제1, 18)의 성부

1. 문제점

- 부진정 부작위범이란 작위범을 부작위의 방식으로 실현하는 것이다.

- 사안에서 A에 대한 부작위가 작위로서의 살해행위(형법250)와 형법적으로 동등한 것으로 평가될 수 있어야 그 실행행위성이 인정될 수 있는데, 이를 부작위의 (작위)동가치성이라 한다.

- 부작위의 작위동가치성이 평가되기 위해서는 법적 작위의무의 위반(부작위 행위자가 살인죄의 구성요건적 결과의 발생인 사망을 방지할 법적 작위의무를 지는 자이어야 한다), 법적 작위의무의 이행가능성(그 부작위행위가 그러한 법적 작위의무에 따른 물리적인 조치를 현실적으로 이행할 수 있어야 한다) 요건이 인정되어야 한다.

- 또한 A의 치료를 계속하지 않은 부작위에 작위동가치성이 인정된다는 것은 어디까지나 살인죄(형법250)의 구성요건적 행위로서의 살해행위가 인정된다는 것을 의미할 따름이다. 따라서 구성요건해당성이 인정되기 위한 그 밖의 객관적 구성요건요소, 구성요건적 결과로서의 사망의 사실, 살해행위와 사망 사이의 인과관계’, 나아가 주관적 구성요건요소인 고의도 인정되어야 한다.

2. 부작위의 작위동가치성 인정여부

(1) 법적 작위의무의 위반

- 형법 제18조에 따르면 위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자가 그 위험발생을 방지하지 아니하는 것 또는 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니하는 것이다.

- 부진정 부작위범에 있어서 법적 작위의무에 대하여 학설은 형식설(법령,법률행위,조리 등에 의해 법적작위의무 인정), 실질설(법의 존재형식보다는 피해자 내지 피해법익에 대한 사회생활상의 특별한 관계에 착안하여, 의존관계 내지 신뢰관계에 근거하여 법적 작위의무 인정), 배타적 지배 또는 보호의 인수설(기본적으로는 형식설을 취하면서도 실질적인 측면에서 이를 합리적으로 제한)이 대립한다.

- 판례는 법령·법률행위(계약), 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다고 하여 형식설의 입장에 있는 것으로 보인다.

- 사안에서 A는 부부관계에 있으므로 형식설에 따르면 민법 제826조 제1항에 의한 부부간의 부양의무에 따라 법적인 작위의무가 인정된다. 실질설을 따르더라도 A의 처로서 의존·신뢰관계로 인해 법적인 작위의무가 인정될 수 있다. , 어느 학설을 따르더라도 보증인 지위가 발생한다.

(2) 법적 작위의무의 이행가능성

- 법적 작위의무의 위반을 처벌의 대상으로 삼는 것은 그 법적 작위의무를 이행할 수 있었다는 것을 전제로 한다.

- 판례는 법적 작위의무에 따라 기대되는 작위가 현실적으로 가능했던 경우에만, 그 위반으로서의 부작위에 관해 부진정 부작위범으로서의 죄책을 물을 수 있다고 판시한다.

- 사안에서 A의 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었다고 인정된다.

(3) 소결

- 사안에서 은 계속적인 치료로 A의 생명을 보호해야 할 의무가 있음에도 불구하고 치료를 중단하도록 하여 사망에 이르게 하였으므로, 의 부작위는 작위에 의한 살인행위와 동등한 형법적 가치를 지닌다.

3. 구성요건적 결과 발생여부

- A는 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

4. 인과관계의 인정여부

- 부진정 부작위범은 결과범에 해당하므로 구성요건적 부작위와 결과발생 사이에 인과관계가 요구된다.

- 판례는 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 그 작위를 하지 않은 부작위와 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다고 판시하였다.

- 사안에서 이 작위의무인 부양의무를 이행하였다면 A의 사망이라는 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정되므로, 작위를 하지 않은 부작위와 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정된다.

5. 살인의 미필적 고의의 인정여부

- 판례는 미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 A의 치료를 중단함으로써 사망의 결과를 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아야 할 것이.

6. 위법성 조각사유 인정여부

- 사안에서 경제적 부담을 이유로 A의 치료를 중단한 것은 위법성 조각되지 않는다.

7. 소결

- 의 치료중단 요구로 인한 A의 사망에 대하여 은 부작위에 의한 살인죄의 모든 구성요건을 충족하였는 , 살인죄의 죄책을 부담한다. (사안에서 위법성조각사유 및 책임조각·감경 사유는 확인되지 않는다.)

 

. 의 죄책: 살인죄의 공동정범 성부

1. A를 퇴원시킨 행위에 대한 평가

- 어떤 범죄가 적극적 작위는 물론 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이고 이를 부작위범으로 볼 것은 아니다.

- 판례는 이른바 보라매 병원 사건에서 자가호흡이 곤란한 환자의 퇴원을 지시함으로써 그로부터 인공호흡기를 제거하게 한 경우의 실행행위성을 치료중단이라는 부작위의 측면이 아니라 퇴원조치라는 작위의 측면에서 인정했다.

- 사안의 경우, A를 퇴원시킨 의사 의 행위는 작위로 보아야한다.

2. 살인죄의 공동정범 성부

- 학설은 공동정범의 개념에 대해 1)행위의 객관적 의미에서 찾는 객관설, 2)행위자의 주관적 의사에서 찾는 주관설, 3)기능적 행위지배 여부에서 찾는 행위지배설이 대립한다.

- 판례는 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 따른 기능적 행위지배에 있으므로 이를 결한 종범과는 구별된다.”라고 하여 기능적 행위지배설의 입장이다.

- 사안의 경우, 퇴원결정과 치료중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 상호 결합되어 있는 것인 바, 의사 에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되었으므로, 작위에 의한 살인방조죄만 성립한다.

 

. 의 죄책: 작위 또는 부작위에 의한 살인죄의 성부

- 사안에서 의 지시에 따라 그들의 의료행위를 보조하는 역할을 담당할 뿐이어서 A의 생명을 보호하여야 할 지위에 있거나, 이를 방지하여야 할 의무를 가지고 있지는 않으므로 부작위에 의한 살인죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 또한 인공호흡보조장치의 제거는 퇴원조치에 수반되는 행위의 일환으로 살인죄의 구성요건을 충족하는 작위에 해당하지 않으므로, 작위에 의한 살인죄도 인정되지 않는다.

 

. 사안의 해결

- 은 부작위에 의한 살인죄, 은 작위에 의한 살인방조죄의 죄책을 진다. 은 아무런 죄책이 없다.

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법학(法學)/형법2021. 4. 26. 04:58
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은 자신의 조카 A10를 저수지에 빠뜨려 살해할 작정으로 그를 저수지로 데리고 가서 함께 걸었다. 그런데 A를 저수지로 밀기 전에 A가 스스로 미끄러져 물에 빠지자 A를 구하지 않고 그가 익사할 때까지 방관했다. 을 살인죄형법250①)로 처벌할 수 있는가?

 

. 쟁점의 정리

- 살인죄(형법250)의 구성요건은 사람을 살해하는 것이다.

- 사안의 경우, A의 사망이라는 결과는 발생한 상황에서, 갑이 구호하지 않은 부작위를 작위인 살해와 동등한 것으로 보아 살인죄의 실행행위로 평가할 수 있는지, 부작위와 사망 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지, 부작위에 의한 살인의 고의를 인정할 수 있는지가 문제가 된다.

 

. 부작위에 의한 살인죄(250조 제1, 18)의 성부

1. 문제점

- 부진정 부작위범이란 작위범을 부작위의 방식으로 실현하는 것이다.

- 사안에서 A에 대한 구호라는 부작위가 작위로서의 살해행위(형법250)와 형법적으로 동등한 것으로 평가될 수 있어야 그 실행행위성이 인정될 수 있는데, 이를 부작위의 (작위)동가치성이라 한다.

- 부작위의 작위동가치성이 평가되기 위해서는 법적 작위의무의 위반(부작위 행위자가 살인죄의 구성요건적 결과의 발생인 사망을 방지할 법적 작위의무를 지는 자이어야 한다), 법적 작위의무의 이행가능성(그 부작위행위가 그러한 법적 작위의무에 따른 물리적인 조치를 현실적으로 이행할 수 있어야 한다) 요건이 인정되어야 한다.

- 또한 A를 구호하지 않은 부작위에 작위동가치성이 인정된다는 것은 어디까지나 살인죄(형법250)의 구성요건적 행위로서의 살해행위가 인정된다는 것을 의미할 따름이다. 따라서 구성요건해당성이 인정되기 위한 그 밖의 객관적 구성요건요소, 구성요건적 결과로서의 사망의 사실, 살해행위와 사망 사이의 인과관계’, 나아가 주관적 구성요건요소인 고의도 인정되어야 한다.

2. 부작위의 작위동가치성 인정여부

(1) 법적 작위의무의 위반

- 형법 제18조에 따르면 위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자가 그 위험발생을 방지하지 아니하는 것 또는 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니하는 것이다.

- 부진정 부작위범에 있어서 법적 작위의무에 대하여 학설은 형식설(법령,법률행위,조리 등에 의해 법적작위의무 인정), 실질설(법의 존재형식보다는 피해자 내지 피해법익에 대한 사회생활상의 특별한 관계에 착안하여, 의존관계 내지 신뢰관계에 근거하여 법적 작위의무 인정), 배타적 지배 또는 보호의 인수설(기본적으로는 형식설을 취하면서도 실질적인 측면에서 이를 합리적으로 제한)이 대립한다.

- 판례는 법령·법률행위(계약), 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다고 하여 형식설의 입장에 있는 것으로 보인다.

- 사안에서 은 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 조카 A가 스스로 미끄러져서 물에 빠진 것이므로, 형식설에 따르면 A를 구호하여 주어야 할 조리상 작위의무 및 선행행위로 인한 법적인 작위의무가 인정된다. 실질설, 배타적 지배설을 따르더라도 의 조카인 A의 의존·신뢰관계로 인해 법적인 작위의무가 인정될 수 있다. , 어느 학설을 따르더라도 법적 작위의무가 발생한다.

(2) 법적 작위의무의 이행가능성

- 법적 작위의무의 위반을 처벌의 대상으로 삼는 것은 그 법적 작위의무를 이행할 수 있었다는 것을 전제로 한다. 이는 일반인의 객관적 기준에 따라 판단하여야 한다.

- 판례는 법적 작위의무에 따라 기대되는 작위가 현실적으로 가능했던 경우에만, 그 위반으로서의 부작위에 관해 부진정 부작위범으로서의 죄책을 물을 수 있다고 판시하였다.

- 사안에서 은 저수지에 빠진 A의 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었다고 인정된다.

(3) 소결

- 사안에서 조카 A가 물에 빠진 후에 숙부인 이 그를 구호하지 않은 채 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)A를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고 평가될만한 살인의 실행행위라고 보는 것이 상당하다.

3. 구성요건적 결과 발생여부

- A가 사망하였으므로 살인죄의 구성요건적 결과 발생하였다.

4. 인과관계의 인정여부

- 부진정 부작위범은 결과범에 해당하므로 구성요건적 부작위와 결과발생 사이에 인과관계가 요구된다.

- 판례는 작위의무를 이행하였다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라는 관계가 인정될 경우에는 그 작위를 하지 않은 부작위와 결과 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다고 판시하였다.

- 사안에서 A가 저수지에 빠졌을 때 구하지 않고 익사할 때까지 방관했다는 것으로 보아 A를 즉시 구조하였더라면 A는 사망하지 않았을 것이라고 평가할 수 있으므로, 의 구성요건적 부작위와 A의 사망 사이에 인과관계는 충족된다고 평가된다.

5. 살인의 고의 인정여부 미필적 고의

- 판례는 미필적 고의가 있다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요하며 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없다고 보아 용인설의 입장을 취하고 있다.

- 사안에서 은 처음부터 살해할 작정으로 A를 저수지에 데리고 갔고, 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 저수지에 빠진 A를 구하지 않고 방관하였는 바 에게는 A의 사망을 용인하는 내심의 의사가 있다고 보아 적어도 미필적 고의는 인정된다.

 

. 사안의 해결

- A의 사망에 대하여 은 부작위에 의한 살인죄의 모든 구성요건을 충족하였는 바, 살인죄의 죄책을 부담한다. (사안에서 위법성조각사유 및 책임조각·감경 사유는 확인되지 않는다.)

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