[ccibomb@CRG]# _bykim

<문제>
갑은 2016. 3. 8. X 주택을 구입하여 같은 날 전입신고를 마치고 거주하다가 2017. 3. 13. X 주택을 을에게 매도함과 동시에 을로부터 X 주택을 임대차보증금 4,000만 원, 기간 2년으로 정하여 임차하되 위 임대차보증금은 매매대금에서 공제하는 것으로 그 지급에 갈음하기로 약정하고 계속하여 X 주택에 거주하였다. 을은 2017. 3. 29. 을 명의로 X 주택에 관한 소유권이전등기를 경료한 후 같은 날 A 금고로부터 4,000만 원을 대출받고 X 주택에 관하여 채권최고액 6,000만 원의 1순위 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 을은 2017. 9. 9. C 은행으로부터 1억 원을 추가 대출받은 후 같은 날 C 은행을 권리자로 하여 X 주택에 관하여 채권최고액 1억 2,000만 원의 2순위 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 이 사실을 알게 된 갑은 2017. 9. 18. 위 임대차계약서에 확정일자를 받았다. C 은행은 을이 대출원리금의 지급을 연체하자 2019. 9. 7. 서울중앙지방법원에 경매신청을 하여 2019. 9. 9. 경매기입등기가 경료되었다. 

1. 위 경매가 진행 중에 A 금고 명의의 근저당권설정등기가 말소되었고, 갑이 위 경매절차에서 배당요구를 하여 적법하게 금 2,000만 원을 지급받았다. 위 경매에서 2021. 1. 4. 낙찰받은 병이 계속 거주하고 있던 갑에 대하여 X 주택의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 갑은 나머지 임차보증금을 지급받기 전에는 병의 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있다. 법원은 병의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는지 결론과 논거를 쓰시오. (30점)


I. 결론
법원은 병의 청구를 기각해야한다.

II. 논거
1. 논점의 정리
사안에서 갑의 임차권 대항력 발생시점이 언제인지, 갑의 임차권이 C 은행의 저당권보다 선순위여서 저당권 실행에서 매각받은 병에게 대항할 수 있는지, 임차권과 저당권의 우선순위가 문제된다.

2. 병의 X 주택 인도청구권의 성립
병은 경매절차에서 2021. 1. 4. X 주택을 낙찰받았고 매각대금 완납시 소유권을 취득한다(민사소송법 제646조의2). 갑은 X 주택을 점유하고 있으므로 갑의 항변이 이유없는 한, 병의 청구는 인정된다(민법 제213조 본문).

3. 갑의 임차권 대항력 발생시점
가. 주택임대차보호법상 대항력 발생요건 및 발생시점
주택임대차보호법상 대항력이 발생하기 위해서는 적법한 임대차계약을 전제로 i)주택의 인도와 ii)주민등록을 갖추어야 한다(동법 제3조 1항 1문). 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 '다음 날'부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 즉, 그 다음 날 오전 0시부터 대항력을 취득한다.

나. 판례의 입장
주택임대차보호법 제3조 1항은 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것으로서, 단순히 형식적으로 주민등록이 되어있다는 것만으로는 부족하고, 임차권을 매개로 하는 점유임을 제3자가 인식할 수 있는 정도는 되어야 한다.

다. 사안의 경우
제3자로서는 갑으로부터 을 앞으로 소유권이전등기가 경료된 2017. 3. 29. 전에는 갑의 주민등록(2016. 3. 8. X 주택 구입과 동시에 전입신고)이 소유권 아닌 임차권을 매개로 하는 점유라는 것을 인식하기 어렵다. 따라서 주택임대차보호법 제3조 1항에 의하여 유효한 공시방법을 갖춘 다음 날인, 을 명의의 소유권이전등기일 익일 2017. 3. 30.부터 임차인으로서 대항력을 갖는다.

4. X주택 경락인 병에 대한 임차인 갑의 대항가부
가. 우선변제권의 행사
대항력 및 확정일자를 갖춘 임차인은 우선변제권을 가진다(주택임대차보호법 제3조의2 제2항). 우선변제권을 행사하고도 대항력을 행사할 수 있는지 문제되는데, 대법원 판례는 임차인의 대항력과 우선변제권의 겸유 및 선택적 행사를 긍정하여 왔고, 주택임대차보호법 제3조의5로 입법화되었다.

나. 판례
후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락된 경우에는 민사소송법 제728조, 제608조 제2항의 규정에 의하여 선순위 저당권까지도 당연히 소멸하는 것이므로, 이 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸한다. 따라서 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조 4항에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않으므로, 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.

다만, 경매 과정에서 선순위 저당권이 다른 사유로 소멸하였다면, 임차권의 대항력이 소멸하지 않는다고 보아야 한다.

다. 사안의 경우
갑은 X 주택에 관하여 A 금고의 근저당권(2017. 3. 29.)과 C 은행의 근저당권(2017. 9. 9.) 사이에 대항력을 취득하였다(2017. 3. 30.). 비록 갑의 대항력보다 뒤에 설정된 C 은행의 근저당권 실행에 의해 경매가 이루어졌다 하더라도 X 주택 경락으로 A 금고의 선순위 근저당권도 당연히 소멸되는 이상, 갑의 대항력 있는 임차권도 함께 소멸하며 갑은 X 주택의 경락인 병에게 그 임차권을 가지고 대항할 수 없다. 

그러나 사안에서는 경매 과정에서 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸하였으므로, 갑의 임차권의 항력은 소멸하지 않는다. 갑은 대항력과 우선변제권을 모두 가진 임차인으로, 우선변제권을 행사하여 일부 배당받은 경우 나머지 보증금이 전액 변제될 때까지 매수인(경락인)에 대하여 임대차관계 존속을 주장할 수 있다.

5. 유치권 인정여부
판례는 보증금반환채권은 민법 제320조에 규정된 '그 물건에 관하여 생긴 채권'이 아니라고 하여 유치권의 성립을 부정하고 있다.