행정법상 실효성확보수단

 

Ⅰ. 새로운 수단의 등장

행정법상의 의무이행확보수단으로서, 대집행`직접강제`집행벌`강제징수 등 네 가지를 열거하여 설명함이 일반적이었다. 그러나 사회가 복잡`다양해짐에 따라 새로운 의무이행확보수단이 등장하고 있는데 이들은 행정상의 의무의 불이행이 있는 경우 그 법정의 의무를 그대로 강제이행시키는 수단이 아니라 과거의 잘못에 대한 행정상의 제재의 성격을 가지는 것

 

 

Ⅱ. 실효성확보를 위한 여러 수단

 

1. 금전상의 제재

금전상의 제재는 행정법규의 위반자에게 금전급부의무라는 불이익을 과함으로써 간접적으로 행정상의 의무를 이행하게 하는 방법이다.

 

(1) 가산금과 가산세

가산금 - 행정법상의 급부의무의 불이행에 대해서 과해지는 금전상의 제재

가산세 - 조세법상의 의무위반에 대해 가해지는 조세의 일종. 원천징수납부불성실가산세, 납세조합불납가산세 등

 

(2) 과징금

행정법상의 의무위반자에 대하여 과하는 금전벌의 일종

처음 도입시에는 의무위반행위로 인해 발생한 부당한 이익을 박탈하기 위하여 그 이익액에 따라 과해지는 제재로서의 성격을 지녔으나 많은 법률이 도입되면서 성격이 변화하였다. 다수국민이 이용하는 사업이나 국가`사회에 중대한 영향을 미치는 사업을 시행하는 자가 행정법규를 위반한 경우, 그 위반자에 대하여 영업정지 등 처분을 하게 한다면 국민에게 생활상 불편을 주는 경우, 제재적 처분에 갈음하여 과하는 금전상의 제재로서 활용되고 있다.

 

예> 여객자동차 운수사업법에 의해 사업정치처분을 하여야 하는 경우 사업정지처분이 당해 여객자동차운수사업의 이용자에게 심한 불편을 주거나 기타 공익을 해할 우려가 있을 때 건설교통부장관 또는 시`도지사는 사업정지처분에 갈음하여 5천만원이하의 과징금 부과`징수 가능

 

현행법에 있어서, -의무위반자에 대한 제재가 일반 공중에 대한 불편을 일으킴이 없이 행해질 수 있고, - 벌금 등 형사벌을 과함으로써 전과자를 양산하는 것을 피할 수 있다는 이유로 과징금이 늘어나고 있다. 이와 같은 남용에 대해 개선책이 필요하다.

 

(3) 범칙금, 과태료

범칙금 - 도로교통법을 위반한 범칙자가 통고처분에 의하여 국고에 납부하여야 할 금전

일정한 금액의 범칙금의 납부를 통고하고 그 통고를 받은 자가 기간 내에 이를 납부한 경우에는 해당 범칙행위에 대해서 공소가 제기되지 아니하고 납부하지 아니한 때에는 형사처벌절차가 진행되는 도로교통법상의 제도

정부의 기본방침 - 경미한 행정법규 내지 질서위반은 되도록 벌금`과료 등 형법전에 적혀 있는 형벌을 부과하지 아니하고 행정상`금전상의 제재를 통해 다스리며, 그것을 통해 행정법상의 의무이행을 간접적으로 확보하려는 것. = 행정벌`행정강제 등 전통적인 수단 보다는 새로운 수단을 통해 행정상의 의무이행 확보, 행정법규의 실효성 확보

 

2. 공급거부

(1) 의의

행정법상의 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대해서 일정한 행정상의 서비스나 재화의 공급을 거부하는 행정조치

 

(2) 법적 근거

건축법, 대기환경보전법, 수질환경보전법 등에 규정하고 있었으나 위헌성에 대한 의문제기로 인해 삭제됨

 

(3) 처분성 여부

판례는 단수 등 요청행위가 권고적 성격에 불과하여 공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니나, 요청받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하므로 공급자나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것이라고 할 수 밖에 없다. 따라서 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사라고 보아야 한다.

 

(4) 공급거부의 한계

의무위반 또는 불이행과 공급거부 사이에 실질적인 관련이 있는 경우에만 허용되며 과잉금지의 원칙이 적용된다.

 

3. 관허사업의 제한

(1) 일반적인 관허사업의 제한

국제징수법 7조

조세체납자로 하여금 스스로 체납된 조세를 납부하도록 강제하는 수단, 관허사업을 제한하기 위해서는 체납자와 사업자가 동일인이기만 하면 되고 체납된 조세와 직접 관련이 없는 사업에 대한 인`허가라 할지라도 이를 거부하거나 철회`정지할 수 있도록 하고 있는데 부당결부금지의 원칙과 관련하여 문제가 있다.

 

(2) 관련된 특정관허사업의 제한

법령상의 의무에 위반한 경우 당해 법령에 의한 기존의 인`허가 철회 또는 정지

건축법 또는 동법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축물의 건축 또는 대수선을 하였을 때는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없도록 함

 

4. 법 위반사실의 공표

(1) 의의

행정법상의 의무위반, 의무불이행이 있는 경우 성명`위반사실 등을 일반에게 공개하여 명예 또는 신용의 침해를 위협함으로써 행정법상의 의무이행을 간접적으로 강제

- 고액`상습세금체납자의 명단공개, 식품위생법 위반 영업자의 영업정보공표, 위반건축물표지의 설치

 

(2) 법적 성질 및 기능

공표는 일정한 사실을 국민들에게 알리는 사실행위에 지나지 않으며 그 자체로서는 아무런 법적 효과를 발생하지 않는다. 공표의 효과는 의무위반자의 수치심에 비례한다. 특히 오늘날 정보화`신용사회에 있어서는 명단이 공개되면 당사자의 명예 뿐 아니라 신용을 추락시키고 유형`무형의 불이익을 가져다주므로 실효성이 있다고 할 수 있다.

 

(3) 법적 근거

공표 자체가 아무런 법적 효과도 발생하지 않는 사실행위라는 점에서 법적 근거를 요하지 않는다고 볼 수도 있으나 현실적으로 행정상 제재 내지 의무이행확보수단으로서의 중요한 기능을 수행하며 인격권`프라이버시 권 등의 기본권을 침해할 여지가 있다는 점에서 법적 근거를 요한다고 해야 한다.

 

(4) 공표와 프라이버시권

프라이버시권은 공공의 이익을 위하여 법률에 의해 제한될 수 있는 바, 공표의 필요성과 상대방의 프라이버시 권리 간의 이익형량이 행해져야 한다. 일반적으로 행정법상 의무위반자의 성명이나 위반사실을 공표하는 것은 상대방의 프라이버시보다 국민의 알 권리가 앞서므로 허용된다고 할 것이나 의무위반과 관계없는 사항이나 사생활을 공표하는 것은 프라이버시권리를 침해하게 될 가능성이 크다

 

(5) 위법한 공표에 대한 구제수단

- 손해를 받은 경우 손해배상청구가능

- 동일한 매스컴을 통한 정정공고

- 형법상의 명예훼손죄, 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄 등의 성립

 

5. 차량 등의 사용금지

차량 그 밖의 운반수단의 사용을 정지 또는 금지함으로써 간접적으로 의무이행 강제 - 산림법, 도로교통법

 

6. 수익적 행정행위의 정지`철회

근래의 수익처분행위의 정지`철회는 가장 무거운 제재수단. - 행정행위의 효력을 소멸시키는 행정행위

 

7. 국외여행의 제한

예> 국세의 고액체납자 등 - 여권법, 출입국관리법

 

8. 취업의 제한

- 징병검사 기피자

- 징집`소집 기피자

- 군복무 및 공익근무요원복무 이탈자

 

 

Ⅲ. 행정권한의 부당결부금지의 원칙

 

현대행정/ 행정권한의 양적 증대 및 행정수단의 다양성 등으로 인하여 행정권한을 행사함에 있어 반대급부와 결부시키는 것이 어느 정도 불가피. 그러나 행정권한의 결부를 무한정 인정한다면 법치주의, 행정의 예측가능성, 법률생활의 안정성, 인권의 존중 등이 붕괴될 우려가 있으므로 한계를 설정해야 한다.

일반적으로 행정목적 내지 권한과 수단과의 실질적인 관련이 있는 한도 내에서만 결부가 허용.

 

c.f) 전통적인 행정강제

 

1. 강제집행

행정상의 강제집행이란 행정법상의 의무의 불이행이 있는 경우에 행정주체가 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 그 의무를 이행시키거나 혹은 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 행정작용

 

(1) 대집행

대체적 작위의무에 대한 강제수단, 의무자가 대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에 행정청이 의무자가 할 일을 스스로 행하거나 제 3자로 하여금 이를 행하게 함으로써 의무의이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현시킨 후 그 비용을 의무자로부터 징수하는 행정작용

 

(2) 이행강제금

부작위의무, 비대체적 작위의무를 강제하기 위하여 일정 기한까지 이행하지 않으면 금전상의 불이익을 과한다는 뜻을 미리 계고하여 의무자에게 심리적 압박을 가함으로써 의무이행을 간접적으로 강제하는 수단

 

(3) 직접강제

행정상의 의무의 불이행이 있는 경우 직접 의무자의 신체나 재산 또는 이 양자에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현

 

(4) 행정상 즉시강제

행정법상의 금전급부의무의 불이행이 있는 경우 의무자의 재산에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 작용. 독촉과 체납처분(압류, 압류재산의 매각, 청산)

 

2. 행정상 즉시강제

목전의 급박한 위험 또는 장해를 제거하기 위하여 그의 성질상 의무를 명함에 의해서는 목적을 달성할 수 없는 경우에 직접 개인의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용

대인적강제와 대물적 강제, 대가택강제

 

3. 행정벌

(1) 행정형벌

행정벌로써 형법에 정해져 있는 형을 과하는 것

 

(2) 행정질서벌

행정벌로써 과태료를 과하는 벌