[형법총론 사례] 중지미수

갑은 돈 문제로 A에 대해 극도의 불만을 갖게 되어 A를 살해할 생각으로 잠들어 있는 A의 가슴을 칼로 찔렀는데, A의 가슴에서 많은 피가 흘러나오는 것을 보자 겁을 먹고 A를 급히 병원으로 옮겨 치료를 받게 함으로써 A의 생명에는 지장이 없었다. 갑의 죄책은?

 

1. 문제의 소재

- 사안에서 갑이 겁을 먹고 A를 병원으로 옮겨 치료받게 한 상황이므로, 중지미수(형법26)의 ‘자의성’의 인정여부가 문제된다.

2. 학설

① 객관설 : 외부적 사정 이외의 사유에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

② 주관설 : 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기에 의한 경우 자의성 인정

③ 프랭크 공식 : 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 경우 자의성 인정

④ 절충설 : 사회통념상 범죄수행에 장애요소가 없음에도 자율적 동기에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

⑤ 규범설 : 중지시에 범죄의사의 종국적 포기가 있을 경우 자의성 인정

3. 판례

- 대법원은 “자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다”고 판시하여, 절충설(이른 바 사회통념설)의 입장을 따르고 있다.

4. 검토

1)객관설에 따르면, 피흘리는 것을 보고 겁을 먹은 것을 외부적 사정으로 볼지에 따라 판단이 달라진다.
2)주관설에 따르면, 겁 먹은 것만으로는 도덕적 규범의식의 각성으로 보기 어려워 장애미수로 평가함이 타당하다.
3)프랑크공식에 따르면, 전자와 후자 모두에 해당할 여지가 있어 포섭이 어렵다.
4)절충설에 따르면, 자의로 볼 여지도 있지만, 심리적 쇼크로 보아 장애로 볼 여지도 있다.
5)규범설에 따르면, 대체로 합법회귀로 볼 여지가 있어 중지범으로 평가함이 상당하다.

- 생각건대, 객관설에 따르면 자의성이 지나치게 확대되고, 주관설에 따르면 자의성이 지나치게 협소하게 되고, 프랑크 공식의 개념 또한 다의적이며, 규범설은 판단기준이 불명확하므로, 객관적인 요소와 주관적인 요소를 모두 고려하고 자의성의 개념을 명확하게 규정지을 수 있는 절충설이 타당하다.

- 다만, 판례는 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹은 경우 자의성을 부정하였으나 이것만으로는 범죄수행 및 완수에 장애요소라고 보기는 어려워 자의성을 인정하는 것이 타당하다.