[형법총론 사례] 불능범(불능미수범)

갑은 A가 죽기를 바라고서 매일 밤 A에 대한 저주를 반복하고 여러 차례 굿을 했지만 A는 죽지 않았다. 갑의 죄책은?

 

Ⅰ. 갑에 대한 살인죄의 불능미수 성부

1. 문제점

- 갑의 행위가 살인죄의 불가벌적 불능범에 해당하는지 아니면 가벌적 불능미수에 해당하는지는 결과발생의 ‘위험성’과 관련된 문제이다.

- 불능미수범(형법27)이 성립하기 위해서는 ①‘범죄의 수행적 행위’가 그 수단 또는 대상의 성질에 비추어 당해 범죄의 구성요건적 결과를 실제로 발생시킬 수 없는 것이어야 하고(가능범으로부터 불능범을 구별하는 표지), ②‘위험성’이 있어야 한다. 즉, 불능미수범(형법27)이란 불능범 가운데에서 “위험성”이 있는 경우를 말한다.

- ‘위험성’ 유무를 판단하는 기준에 관해서는 학설이 대립한다.

2. 학설

① 객관적 위험설 : 행위 당시에 존재한 것으로 밝혀진 모든 사정을 객관적으로 고찰한 때에, 결과의 발생이 절대적으로 불가능한 경우를 불능범으로, 상대적으로 불가능한 경우를 불능미수로 판단

② 구체적 위험설 : 행위당시에 일반인 또는 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

③ 추상적 위험설(주관적 위험설) : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 일반인이 그 위험성을 판단

④ 순 주관설 : 행위당시에 행위자가 인식한 사정을 기초로 행위자가 그 위험성을 판단. 단, 미신범은 불능범으로 취급

⑤ 인상설 : 행위자의 의사의 표현 내지 실행이 법적 평온을 교란하는 인상을 주는 경우 위험성 인정

3. 판례

- 대법원은 종래 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 한 사안 등 과거에는 구객관설의 입장을 따랐으나, 최근에는 ‘소송비용의 지급을 손해배상청구소송으로 제기한 사건’ 등에서 불능범의 판단기준으로서 위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 기능성이 있느냐를 따져야 한다고 하여 추상적 위험설의 입장을 따르고 있다.

4. 검토

- 위험성의 판단기준은 주관적 요소와 객관적 요소를 모두 고려하여야 한다는 점에서 구객관설과 주관설은 부당하고, 추상적 위험설의 경우에는 행위자가 경솔하게 인식한 경우 위험성을 쉽게 인정하여 타당하지 않으므로 구체적 위험설에 따라 이를 판단함이 타당하다.

- 사안의 경우, 갑의 굿은 어떤 학설에 따르더라도 위험성이 인정되지 않아 불가벌적 불능범에 해당한다. 범죄의 수행적 행위가 그 수단 또는 대상의 성질에 비추어 당해 범죄의 구성요건적 결과(법익의 침해 내지 위태화)를 실제로 발생시킬 수 없는 것인 점에서 불가벌이다.