저항권과 시민불복종권

Ⅰ. 저항권의 의의

1. 저항권의 개념

저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서, 다른 합법적인 구제 수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리와 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리를 의미한다(헌결).

2. 저항권의 법적 성격

실정권설과 자연권설이 대립하고 있다. 자연권이라고 보는 것이 우리나라의 일반적인 견해이다. 따라서 저항권을 실정법조문으로 규정하는 것은 창설적 의미가 아니라 확인적 ․ 선언적 의미밖에 없다. 그러나 저항권을 헌법전에 규정하는 것은 별도의 의미가 있는데, 국가헌법질서를 파괴하려고 하는 세력에게 매우 강력한 경고로서 기능할 것이기 때문이다.

Ⅱ. 저항권에 관한 사상과 현행헌법상 저항권

1. 사상의 전개

저항권 이론은 자연권이론과 신탁계약 내지 위임계약론에 근거하고 있다. 로크의 이론에 따르면 국가가 신탁의 정신을 망각하여 그 신탁의 범위를 넘어 불법적인 지배를 감행할 경우 인민이 이에 저항할 수 있는 자연법적 권리를 가진다고 하였다. 이러한 로크의 저항권이론이 미국을 비롯한 각국헌법에서 실정화되었다.

2. 입법례

(1)미국

미국에서는 1776년 독립선언과 각주의 권리장전이 저항권에 관한 규정을 두고 있다, 특히 독립선언은 「정부가 천부적인권을 확보하려는 목적을 훼손할 경우 정부를 변경하거나 폐지하고 신정부를 수립하는 것이 국민의 권리임을 확신한다.」 라고 규정하고 있다

(2)프랑스

1789년 인권선언과 이를 계승한 1791년 ,1793년 헌법에서 저항권을 규정하고 있다.

(3)독일

독일은 서독 기본법 제정 당시에는 저항권을 규정하지 않았으나 1956년 독일 연방헌법재판소의 판례(KPD위헌판결)가 나온 후 1968년 제 17차 개정을 통해 명문화 하였다

2. 현행헌법상 인정여부와 판례

(1) 현행헌법상 인정여부

우리 헌법에는 명시적인 저항권 규정은 존재하지 않는다. 다만 헌법전문에 “불법에 항거한 4․19민주정신을 계승하고…” 라는 표현이 저항권을 간접적으로 인정하는 취지라고 해석하는 견해가 있다.

물론 헌법조문에 존재하지 않는다고 하여 저항권이 우리 헌법질서 내에서 부정된다고 보는 것은 아니다.

(2) 판례

1) 대법원

① 민청학련사건

민청학련사건 당시 사법부가 민청학련 관련자들의 상고를 "실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법적인 `저항권' 개념으로 실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 건 받아들일 수 없다"며 기각한 적이 있다.

② 김재규사건

김재규사건 당시 “저항권이 비록 존재한다고 인정하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다” 고 해석한 적이 있다.

2) 헌법재판소

헌법재판소는 노동조합및노동관계조정법 등 위헌심판에서 헌법보호수단으로서 저항권을 간접적으로 인정하였으나, 당해 사건에서의 입법과정의 하자는 저항권행사의 대상이 아니라 하였다.

Ⅲ. 저항권행사의 요건과 효과

1. 요건

(1) 주체

1) 저항권의 주체로는 국민․ 법인․ 정당 등을 들 수 있다.

2) 외국인의 경우

외국인이 저항권의 주체가 될 수 있다는 견해가 있으나, 외국인에게 우리의 헌법은 수호해야 할 헌법질서라고 할 수 없으므로 개념상 인정될 수 없다.

3) 공무원의 경우

공무원이 저항권의 주체가 될 수 없다는 견해가 있으나 공무원도 국민에 해당하므로 인정이 가능한 경우가 있다.

(2) 객체

위헌적인 공권력행사를 통하여 민주적․ 법치국가적 기본질서 또는 기본권 보장체계를 파괴하는 모든 공권력 담당자와 자유민주적 기본질서를 침해하는 사회세력 등을 들 수 있다. 흔히 저항권이 폭군과 같은 독재권력을 상대로만 발동되는 것이라고 오해할 수 있지만, 헌법질서를 파괴하려는 모든 위험에 대하여 행사될 수 있는 것이다.

(3) 상황

저항권이 행사될 수 있는 상황은 헌법질서에 대한 침해가 민주적․법치국가적 기본질서를 전면적으로 부인하려는 정도에 이른 경우이다.

2. 효과

(1) 민․ 형사적 불법행위발생의 위험을 내포

저항권 행사는 외형상 내란죄․ 공무집행방해죄 등을 구성할 것이며, 폭력적인 상황에서는 살인․ 방화 등의 범죄가 저질러질 수도 있다.

(2) 위법성의 조각

정당한 저항권행사라고 인정되는 상황 하에서는 이러한 불법적 행위에 대한 위법성이 조각된다.

Ⅳ. 저항권과 시민불복종권과의 비교

1. 시민불복종권의 개념

시민불복종권은 양심상 부정의하다고 확신하는 법이나 정책을 개선할 목적으로 법을 위반하는 것이며, 비폭력적인 방법으로 행하는 공적이고 정치적인 집단적 정치행위를 말한다.

2. 저항권과 시민불복종권의 차이점

(1) 대상

저항권은 헌법의 기본질서와 가치의 위협에 대해서만 행사될 수 있으나 시민불복종은 불법적 개별법령 ․ 명령에 대해서도 행사될 수 있다.

- 판례

특히 대법원과 헌법재판소는 공히 입법절차의 하자와 같은 단순한 위법은 시민불복종권의 대상이 될지라도 저항권의 대상이 될 수 없음을 분명히 밝히고 있다(헌재 1997.9.25. 97헌가4).

(2) 수단

시민불복종권은 평화적 수단에 의했을 때만 정당화되나, 후자는 불가피한 경우 비평화적 ․ 폭력적 수단도 정당화된다고 본다.

(3) 요건

저항권은 보충성을 요건으로 반드시 갖추어야하지만 시민불복종권은 보충성의 요건을 갖출 필요가 없다. 따라서 이론상 저항권과 구별되어야 한다.