무하자재량행사청구권 – 무 성(적형) 인(xo,검) 요(무사<당관기,화접>소) 적(수부선결) 내(무0) 구(행<부수거부>손<김트>)
“(무성이는)무성인 요렇게 적자만 내구”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 사인이 행정청에 대하여 하자없는 적법한 재량권의 행사를 청구할 수 있는 개인적 공권
2. 문제점 - 재량이 허용되는 영역에서 공권의 성립을 인정함으로써 권리구제에 기여하나, 민중소송화 우려로 인해 성립요건 및 적용영역 등이 문제
Ⅱ. 법적성질 <적형>
적극적 공권이나, 형식적(특정한 행위를 할 것을 청구하는 것이 아님) 공권의 성질을 갖는다. 다만, 재량이 0으로 수축될 경우 특정행위 청구권으로서 실체적 권리로 전환된다. 실체적 공권인 행정개입청구권과 구별된다.
Ⅲ. 인정여부
1. 학설
(1) 부정설- ①형식적 권리에 불과 ②현행법상 근거가 없고 ③민중소송화 우려로 부정
(2) 긍정설- ①실체적 권리를 주장하기 어려운 경우 실익이 있고 ②사익보호성을 요건으로 하므로 민중소송화 우려없다는 견해
2. 판례 – 원칙적으로 부정한다. 다만, 예외적으로 검사임용 거부사건에서 재량권의 일탈ㆍ남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 판시하여 이를 긍정하는 듯한 판례도 존재한다.
3. 검토 – 원고적격 확대와 행정청의 신중한 재량권 행사를 위해 인정함이 타당
Ⅳ. 성립요건 <무사소>
1. 무하자재량행사 의무 - 재량권의 한계 준수해야 할 법적의무 (기속행위와 구별)
2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)
(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.
(2) 판단기준
1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>
2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률
이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다. <처근보직구이>
3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당
3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당
Ⅴ. 적용영역 <수부선결>
(1) 수익적 행정행위는 물론 부담적 행정행위에도 가능하며,
(2) 선택재량 뿐만 아니라 결정재량의 경우에도 인정될 수 있다.
Ⅵ. 내용<무0>
1. 무하자재량행사 - 재량의 일탈<외,이다>ㆍ남용<내,일부사비>ㆍ해태를 범하지 말 것을 내용으로 한다.
(1) 일탈 - 관계법상 주어진 재량의 외적 한계를 벗어난 경우. (법령에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과하거나 법령에서 규정하고 있는 제재와 다른 종류의 제재를 가하는 경우)
(2) 남용 - 관계법상 주어진 재량의 내적 한계를 벗어난 경우. (①헌법 및 행정법의 일반원리에 반하는 경우, ②수권규범의 목적위반이나 동기의 부정, ③사실의 오인, ④비이성적인 이익형량 등)
(3) 해태 - 고려가능한 모든 관점을 고려하여 재량권을 행사하지 않는 경우.
2. 재량권의 0으로의 수축 - 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우<생가보> 하나의 행위만 할 수 있으므로 실체적 공권이 된다.
Ⅶ. 권리구제 (청구권의 행사방법)
1. 행정쟁송 <부수거부>
(1) 부담적 행정행위 - 취소심판과 취소소송을 제기할 수 있다.
(2) 수익적 행정행위
1) 거부처분 - 의무이행심판, 거부처분취소쟁송 또는 무효등 확인쟁송 제기 가능, (의무이행소송)
2) 부작위 – 의무이행심판, 부작위위법확인소송 제기, (의무이행소송)
2. 국가배상 - 행정청의 위법한 거부처분이나 부작위로 인하여 개인에게 손해가 발생한 경우, 국가배상청구 가능, 판례는 김신조 무장공비 사건, 김제시 트랙터 사건에서 국가의 손해배상 책임 인정
Ⅷ. 결어 - 무하자재량행사청구권을 통한 국민의 실효적인 권리구제를 위하여 의무이행소송 도입 필요
