신고 – 신(공발주알, 절40①) 종(자행) 기(형자실행) 실(시처<건반>필) 요(기구형) 심(보반) 효(적하/자행/무취일검) 구 승
“이 신종 실기술은 요렇게 심하게 효과(구)적이라 승리할거야”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에게 일정한 사실을 알리는 행위로서 행정청의 실질적 심사를 요하지 않는 행위를 말한다. <공발주알>
2. 법적근거 - 행정기본법 제34조는 행위요건적 신고의 효력에 대해 규정, 행정절차법 제40조 1항은 자족적 공법행위로서의 신고만 규정 (※ 신청은 제17조)
Ⅱ. 종류
1. 자족적 신고 - 적법한 신고만 하면 법적 효과가 발생하는 신고로서 자족적 공법행위이다.
이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고
2. 행위요건적 신고 - 행정청이 신고를 수리함으로써 공법적 효과가 발생하는 신고로서 행위요건적 공법행위이다. 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고
Ⅲ. 구별기준 - 개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문을 합리적으로 고려. 해석상 형식적 요건만을 요구하면 자족적 신고, 형식적 요건 외 실질적 요건도 함께 요구하면 행위요건적 신고로 보며(판례 주류입장), 불명확할 경우 자족적 신고로 본다. <형자실행>
(※ 신고와 신청 구별 단문의 경우, 신청은 ‘신청권이 있는 자만이 가능하다’는 점을 적시)
Ⅳ. 구별실익 <시처필>
1. 효과발생시기 - 자족적 신고는 신고만으로 효과가 발생하지만, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있어야 비로소 효과가 발생한다.
2. 수리·수리거부의 처분성 – 자족적 신고는 수리가 단지 행정편의를 위한 것일 뿐 법률상 의미 없으므로 처분성이 부정된다. 다만, 신고인의 보호를 위하여 긍정하자는 유력설이 있고, 최근 전원합의체 판결은 금지해제적 신고인 건축신고 반려에 대하여 “불안정한 지위 해소를 위해 처분성을 인정하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다”고 한 바 있다.
행위요건적 신고는 요건을 구비한 적법한 신고가 있으면 행정청은 의무적으로 수리하여야 하고 처분성이 인정된다.
3. 신고필증의 의미 - 자족적 신고의 경우 확인적 의미만을 가질 뿐이나, 행위요건적 신고의 경우 증명적 의미를 가지고 새로운 법적효과를 발생시킨다.
Ⅴ. 요건과 심사
1. 요건 – 개별 법률에서 정하는 바에 의한다. 행정절차법 제40조 제2항은 자족적 신고에 대해서만 ①기재사항에 하자가 없을 것 ②필요한 구비서류를 갖출 것 ③기타 법령상 형식적 요건을 갖출 것을 규정한다. <기구형> 행위요건적 신고는 위 사항이 유추적용될 수 있고, 개별법상 실질적 요건도 준수해야 한다. 판례는 관련법령의 실질적 요건까지 고려한다.
2. 심사 - 요건미비시 상당기간 정해 보완을 요구하고 불이행시 이유를 명시하여 반려한다(3, 4항).
Ⅵ. 효과
1. 적법한 신고의 효과
(1) 효과발생 시기 - 자족적 신고는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있을 때 신고의 효과가 발생한다.
(2) 행정청의 처리의무 – 자족적 신고는 접수의무, 행위요건적 신고는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19조 ④). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.
2. 하자있는 신고의 효과
(1) 자족적 신고 - 하자가 보정되기 전까지는 신고의 효과가 발생하지 않는다. 즉, 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치 등 강제집행의 대상이다.
(2) 행위요건적 신고 <무취일검> - 부적법한 행위요건적 신고는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.
①무효원칙설(통설): 신고가 행정행위의 단순동기인 경우 신고의 흠결은 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 신고가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 취소사유이면 취소
②취소원칙설: 신고에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해. 다만 동의나 신청을 요하는 행위에서 이를 결한 경우는 무효로 봄
③행정행위하자 일반론: 중대명백설에 따라 무효․취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해
④검토 : 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당
Ⅶ. 권리구제
위법한 수리 거부이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다툰다.
Ⅷ. 관련 문제: 1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계, 2. 신고의 의제
1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계 – 지위승계신고는 행위요건적 신고로, 수리는 처분성이 인정되는 것으로 본다. 대물적 영업양도의 경우, 양도 전의 사유를 들어 양수인에 대한 영업정지처분을 할 수 있다(공중위생영업(이용원) 사건).
2. 신고의 의제 - 특정 처분이 있으면 다른 행위에 요구되는 신고가 있는 것으로 보는 것을 말한다.
Ⅸ. 결어 - 자족적 신고와 행위요건적 신고는 구별실익이 있으므로, 개별법령에서 명확한 구분 필요
※ 사례용: 영업자 지위승계신고와 수리의 법적성질
1. 문제점 – 사안과 같이 관계 법령에서 당해 영업을 하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야함을 규정하면서 이를 양도하는 경우 양수인은 단지 신고할 것을 규정하고 있는 경우, 이런 신고의 법적성질이 무엇인지 문제된다.
2. 학설 – 영업자 지위승계신고의 실질은 양도대상이 된 영업의 법적성질에 따라 판단하여야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 영업이 허가를 요하는 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 허가신청으로 보아야 하고, 단순한 신고로 가능한 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 단순한 신고로 보아야겠다.
3. 판례 – 행정청이 영업양도에 따른 지위승계 신고를 수리하는 행위는 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 사업허가자 변경이라는 법률효과가 부여되기 때문에 이러한 신고는 수리를 요하는 신고이다.
4. 검토 – 사안의 경우, 이러한 지위승계 신고는 양도대상이 된 영업종류에 따라 달리 판단함이 타당하다. 사안의 식품접객업은 행정청의 허가를 요하는 것이므로, 수리를 요하는 신청으로 볼 것이다. 따라서 신청에 대한 수리 및 수리거부의 처분성이 인정된다.
